Joana
Sousa Mendes, n.º 24077
Sumário: 1. A condenação à não prática de actos
administrativos: nota introdutória; 2. Os limites do poder jurisdicional de
condenação à abstenção: o problema dos espaços de livre conformação da
administração; 3. Conclusões
1.
A condenação à não prática de actos
administrativos: nota introdutória
O instituto da condenação à não
prática de um acto administrativo, introduzido no contencioso
administrativo português pelo CPTA em 2002, e que encontra expressão hoje no
seu atual artigo 37.º, n.º 1, alínea c) – concretização do artigo 2.º (n.º 2,
alínea c)) – é reflexo de uma superação definitiva[1]
no nosso ordenamento do modelo de
monopólio da reação judicial a posteriori contra actos administrativos ou
actuações da administração[2].
A garantia (agora) expressa[3]
aos cidadãos de uma tutela ex ante abre,
contudo, a porta à possibilidade de impor à Administração uma obrigação de non facere[4].
É precisamente esse o caso coberto pelo artigo 37.º, n.º 1, alínea c),
fruto da revisão do CPTA de 2015, que autonomizou, no elenco dos objectos
possíveis de processo no âmbito da acção administrativa, a condenação “à não
emissão de actos administrativos”[5].
De facto, a permissão ao recurso à via judicial no caso da acção aí prevista
constitui uma ruptura com o sistema de administração executiva, assente no
modelo de tutela reactiva que o CPTA consagra e que se justifica na necessidade
de, à partida, proporcionar à Administração os meios necessários à mais eficaz
prossecução dos interesses públicos colocados a seu cargo.
Sendo o acto administrativo o
instrumento que o direito substantivo coloca à disposição da Administração
porque o legislador considera indispensável à mais eficaz prossecução dos
interesses públicos[6],
compreende-se a ameaça ao exercício normal da função administrativa que esta
permissão coloca[7].
Nessa medida, a previsão da possibilidade da condenação da Administração à
não prática de actos administrativos, só se pode compreender e justificar no
princípio da tutela jurisdicional efectiva[8].
Concretamente, deverá este
preceito ser interpretado numa perspectiva aberta e flexível, que lhe permita
funcionar como uma válvula de segurança do sistema de tutela jurisdicional, nas
situações em que a utilização dos mecanismos impugnatórios tradicionais não se
mostre apta a proporcionar uma tutela jurisdicional efectiva[9].
Como corolário desta afirmação, temos então que sempre que o princípio da
tutela jurisdicional efectiva o exija, deverá a via de tutela preventiva (nomeadamente,
na sua vertente de condenação à não prática de acto administrativo) prevalecer,
afastando a tradicional via reactiva[10].
Assim, nestas situações, admite-se uma verdadeira pronúncia jurisdicional inibitória
– uma verdadeira ordem no sentido de obrigar a contraparte a abster-se de
adoptar determinada conduta futura julgada ilegal e lesiva[11].
No caso concreto da condenação à não emissão de acto, esta deverá ser então
julgada procedente quando e na medida em que seja possível ao tribunal
identificar uma vinculação legal que impeça o comportamento em causa – i.e.,
quando o acto seja proibido ou a sua abstenção devida[12].
Como explica Rui Tavares Lanceiro, os
casos em que resulta evidente que o acto iminente é ilegal, levantam poucos
problemas. Mais complicadas serão as situações em que a ilegalidade do acto é
incerta, como aquelas em que a administração se movimenta no seu espaço de
livre discricionariedade – temos assim delimitado o objecto deste estudo.
2.
Os limites do poder jurisdicional de
condenação à abstenção: o problema dos espaços de livre conformação da
administração
Ora, a acção de condenação à abstenção de acto administrativo não prevê um
regime próprio que limite o poder jurisdicional.
Ponto de partida será, naturalmente, o postulado de que o tribunal não se
pode intrometer no espaço próprio que corresponde ao exercício de poderes
discricionários por parte da Administração[13].
Mas é possível ir mais longe.
Dada a proximidade material entre as duas acções, justifica-se, como
explica Rui Tavares Lanceiro, aplicar-se
o regime particular previsto para a acção de condenação à práctica de acto
devido e os limites estatuídos aí para as sentenças de condenação: se os poderes de pronúncia do tribunal
merecem um tratamento particular quando se pede a condenação da administração a
emitir um acto, então regras equivalentes serão aplicáveis quando o pedido é o
da condenação à não emissão de um acto[14].
Nesta medida, impõe-se uma análise do artigo 71.º do CPTA, concretamente
dos seus números 2 e 3, de onde se retira que a procedência de uma acção de condenação
à práctica de acto devido só garante ao particular a condenação da
Administração na práctica do acto com o conteúdo por ele pretendido quando esse
conteúdo seja totalmente vinculado, sob pena de violação do princípio da
separação de poderes[15].
O espaço de livre conformação da administração é incompatível com qualquer tipo
de juízos de conveniência ou oportunidade, que ultrapassariam os poderes da
jurisdição administrativa, nos termos do artigo 3.º, n.º 1 do CPTA.
Assim, o tribunal apenas poderá “explicitar
as vinculações a observar pela Administração” em relação à práctia daquele
acto (artigo 71.º, n.º 2 CPTA).
Para além disso, quando for pedida a abstenção de emissão de um acto com um
conteúdo determinado mas se verifique que, embora seja proibida, de uma forma
geral, a práctica de um acto administrativo com determinado conteúdo, não é
possível determinar se essa situação se verifica face ao caso concreto, “o
tribunal não absolve do pedido, mas condena a entidade demandada” à não emissão
do acto em questão, “de acordo com os parâmetros” estabelecidos, ou seja,
explicitando as vinculações da administração (artigo 71.º, n.º 3 CPTA)[16].
3.
Conclusões
À luz destas considerações, concluindo-se pela sujeição da decisão judicial
da condenação à não prática de actos administrativos aos mesmos limites a que
está sujeita a decisão de condenação à práctica de acto devido, impõe-se
limitar a primeira à definição daquele que é o conteúdo específico do
comportamento que é constitutivo do dever de abstenção da administração. Não
sendo tal possível, o tribunal deverá limitar-se a estabelecer as
circunstâncias de facto ou Direito em que opera o efeito inibitório.
[1]
Note-se que já à luz do regime legal
do contencioso anterior ao CPTA, Vasco
Pereira da Silva defendia a possibilidade da utilização da acção para o
reconhecimento de direitos como uma acção preventiva de declaração (Vasco Pereira da Silva, A acção para o reconhecimento de direitos, in
CJA, n.º 16, p.45).
[2]
Neste sentido, Rui Tavares Lanceiro, A condenação à não prática de actos
administrativos, in Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA, Coordenação de
Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves, Tiago Serrão, AAFDL, 2016, p.298.
[3]
Rui Tavares
Lanceiro, ob. cit., p.299.,
nota, contudo, que a imposição, por parte de uma pronúncia jurisdicional, de
deveres de abstenção à Administração não é uma absoluta novidade. O Autor
relembra que são tradicionalmente reconhecidos a eficácia ultra-constitutiva e
o alcance negativo da sentença anulatória de acto administrativo, como efeitos
do respectivo caso julgado. (Para mais desenvolvimentos nesta matéria, vide Rui
Tavares Lanceiro, ob. cit., p.299 e Mário
Aroso de Almeida, Anulação de
actos administrativos e relações jurídicas emergentes, Almedina, 2015,
p.325.
[5] Desta forma, ao contrário do que ocorria
antes de 2015, o legislador parece ter assumido que se encontra, neste caso,
perante um exercício do poder administrativo equivalente ao existente nos casos
da condenação à prática de actos administrativos devidos e no contencioso
regulamentar (Rui Tavares Lanceiro,
ob. cit., p.302).
[6]
Neste sentido, Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Almedina,
2016, p.105.
[7] Assim,
defendendo a aplicação restrita deste instituto, nomeadamente, Vieira
de Andrade, A Justiça
Administrativa, Almedina, 2015, p.205.
[8] Princípio que a Constituição consagra
especificamente no artigo 268.º, n.ºs 4 e seguintes e que é reafirmado no
artigo 2.º, n.º 2 do CPTA, por sua vez conforme com a formulação do artigo 2.º,
n.º 2 do CPC.
[10] E note-se, como o faz Rui Tavares Lanceiro, que aqui o
princípio da tutela jurisdicional efectiva assume ainda outro papel relevante –
o da delimitação do conceito de acto administrativo para efeitos da aplicação
deste instituto. Assim, face a actos administrativos lesivos, independentemente
da sua forma, também encontra aplicação no âmbito deste meio processual, pelo
que este abrangerá todos os actos administrativos, mesmo que sob a forma de lei
ou regulamento. Caso contrário, estaria aberta uma via para a Administração
impedir os particulares de recorrerem à acção de condenação à abstenção da
prática de um acto – bastava o recurso à forma de lei ou regulamento (Rui Tavares Lanceiro, ob. cit., p.305).
[11] Não
se irá tratar aqui da matéria relativa
aos pressupostos de admissibilidade do pedido da acção inibitória, por o
objecto de estudo ser restrito. No entanto, remete-se, neste ponto, para Rui Tavares Lanceiro, ob. cit., pp.308 e
seguintes e para M. Aroso de Almeida/C. A. Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais
Administrativos, Almedina, 2010.
[13] Neste sentido, Mário Aroso de Almeida, ob.cit.,
p.95.
[15] Assim, Alexandra
Leitão, A condenação à prática de
acto devido no novo Código de Processo nos Tribunais Administrativos: âmbito,
delimitação e pressupostos processuais, in Comentários à Revisão do ETAF e
do CPTA, Coordenação de Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves, Tiago Serrão, AAFDL,
2016, p.298.
[16] Este novo n.º 3, introduzido pela reforma
de 2015, é contudo criticado, entre outros, por Alexandra
Leitão ,ob. cit.,p.282., que acusa o preceito de não trazer nada de
novo, limitando-se a esclarecer o que já resultava do n.º 2 do mesmo artigo
71.º, quando refere que no âmbito da margem de livre decisão administrativa o
tribunal não pode determinar o conteúdo do acto, mas apenas explicitar as
vinculações jurídico-legais que balizam a actuação da administração.
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