O Princípio da Separação de Poderes e o Contencioso Administrativo – A Condenação à Prática de Acto Devido

O princípio da separação de poderes

O princípio da separação de poderes exige que a cada poder estadual caiba um domínio funcional ou de competências reservado, este articula-se com os princípios da legalidade e da tutela jurisdicional efectiva, que apontam para um aprofundamento do papel de controlo dos tribunais na tutela das posições jurídicas dos cidadãos, perante a função estadual predominantemente confiada ao poder executivo[1].

Da interpretação que se der a estes princípios resulta a possibilidade e a intensidade de controlo judicial sobre a administração. Assim, não se pode interpretar o primeiro como sendo estático ou absoluto, ou originará esferas de actuação delimitadas que nunca se cruzam[2]. Cada vez é maior a necessidade de colaboração entre as diferentes funções, o que obrigatoriamente leva a uma reformulação da separação de poderes: a interdependência dos poderes, mais não seja numa acepção de checks and balances. Os poderes controlam-se, complementam-se e colmatam as falhas uns dos outros. Com a sociedade de informação que temos nos dias de hoje, dinâmica e massificada, com aumento de funções, vê-se por que a acepção estática da separação de poderes não pode ser aceite, não condiz com a realidade que se vive e não conferiria aos particulares a protecção necessária face à inércia ou teimosia administrativas[3].

Esta construção só é possível nos dias de hoje graças a grandes evoluções que partiram de uma Administração que não podia ser, de forma alguma, julgada ou controlada por alguém que não ela própria. O princípio da separação de poderes era portanto interpretado de uma forma absoluta, derivando na isenção judicial da administração:

De inicio tínhamos um sistema de auto-controlo em que o julgamento dos litígios era feito pelos próprios órgãos da Administração activa. A confusão entre administrar e julgar era total.

Depois surge o sistema da justiça reservada, passando a decisão dos litígios administrativos a caber a órgãos da Administração consultiva, contudo a última palavra continuava a caber aos órgãos da Administração activa. No sistema da justiça delegada, sucedâneo do anterior, retira-se a necessidade de homologação pelo Governo das decisões dos conselhos consultivos, mas continuamos a assistir ao fenómeno de os poderes do Conselho de Estado não serem próprios, mas delegados pelo executivo, pelo que não se pode ainda falar num verdadeiro sistema de “justiça administrativa”.

O verdadeiro contencioso administrativo apenas surge mais tarde, com o Estado social, o Conselho de Estado, que foi criado para proteger a Administração do poder judicial, transformou-se ele próprio num verdadeiro tribunal.

Em Portugal, apenas em 1976 a Administração começou a efectivamente ter de obedecer às decisões judiciais.

Assim, conseguimos verificar que os poderes da “justiça administrativa” se foram expandindo ao longos dos tempos, fenómeno esse que ainda se denota nos dias de hoje: a consagração expressa da acção de condenação da Administração à prática de acto devido é uma das marcas da crescente independência do contencioso administrativo e dos seus poderes de controlo e fiscalização. A imunidade da Administração[4], baseada no  dogma clássico da separação de poderes, é quase inexistente e cada vez mais nos afastamos dos resquícios da fase do “pecado original do contencioso administrativo” como lhe chama o Professor Doutor Vasco Pereira da Silva.

Revisão constitucional de 1997 – o artigo 268º n.º4

A consagração constitucional expressa da possibilidade de interpelar a Administração a cumprir, através nomeadamente da condenação à prática de acto administrativo, foi pois a previsão de mais uma via de garantia dos direitos dos particulares, permitindo-lhes ir mais além do mero reconhecimento do seu direito[5].

Ainda que, em 1989, tal poder já estivesse indiciado pelo mesmo artigo, a sua consagração expressa era imperativa.

Já não é o acto administrativo o centro das atenções, mas os direitos e interesses dos particulares, subjectivismo esse consagrado também na legislação ordinária, nomeadamente, através da adopção de uma acção específica de condenação à pratica de actos em 2002 (artigos 66º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos[6]). Este instituto surge porque o recurso de anulação não era suficiente a uma tutela adequada dos direitos dos particulares e, ainda que já tivessem surgido alguns regimes que para aí indicavam,  era necessário algo mais que obrigasse a administração a agir.

O principio da tutela jurisdicional efectiva nunca seria plenamente concretizado se os tribunais não tivessem poderes para condenar a administração à prática de actos quando a legalidade assim o exigisse. Como refere o Professor Doutor Vieira de Andrade, “a possibilidade de pedir ao juiz de condene a Administração na prática de um verdadeiro acto administrativo significa uma mudança fulcral de entendimento da separação dos poderes neste domínio: assegura-se a plenitude dos poderes jurisdicionais e a tutela jurisdicional efectiva dos cidadãos no máximo grau admissível num sistema de administração executiva”[7].

A acção de condenação na prática de acto administrativo legalmente devido

Este instituto oferece protecção a um particular que tenha um direito ou interesse legalmente protegido[8], que tenha sido ameaçado pela inércia da administração, pela recusa de apreciação ou pelo indeferimento da pretensão[9]. O pedido de impugnação surge defendendo a legalidade e os direitos dos particulares que apenas queiram ver o acto desaparecer da ordem jurídica, já a condenação na prática de acto é fundamental a quem necessite de actos posteriores.

Poderes de pronúncia do tribunal

Hoje o  artigo 3º n.º 1 do CPTA estabelece que “No respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua atuação.”, conclui-se  que o tribunal só pode agir no espaço de vinculação da Administração, tendo de determinar essa mesma área de vinculação, como normal aplicação do direito e do princípio da legalidade. Conclui-se também, em conjugação com o artigo 71º do CPTA que o tribunal deve pronunciar-se sobre tudo o que não envolva o espaço próprio de discricionariedade da administração.

Assim, caso estejamos perante uma actuação vinculada, o juiz tem o poder-dever de indicar o conteúdo do acto a praticar porque, se se der o caso de estar em causa actos totalmente vinculados, teremos uma discricionariedade reduzida a zero, apenas sendo legal uma certa decisão. Já se a actuação for discricionária, o juiz vê os seus poderes limitados mas não excluídos pois a discricionariedade da administração não significa arbítrio, tem sempre de respeitar o interesse público[10], podendo o juiz proceder à indicação das vinculações, ainda que não possa determinar o conteúdo do acto a praticar. O juiz é sempre obrigado a fazer uma apreciação material do caso[11], levando-nos “a um alargamento até ao limite sistémico da divisão funcional de funções – os poderes judiciais de controlo da jurisdicidade apenas cedem perante a proibição de conhecimento do mérito (oportunidade e conveniência) das decisões administrativas, que implica o respeito pelos espaços de valoração próprios do exercício da função administrativa.”[12]

O dever de boa administração, sujeito a controlo judicial, deve conduzir a uma actuação ética, pautada pela prossecução do interesse público, por ser esse o seu dever constitucional (e não porque virá o poder judicial controlar). Contudo, por vezes, têm de ser criados mecanismos (como a acção de condenação à prática de acto legalmente devido) que levem a administração a perceber qual a conduta que deve tomar[13]. Julgar a administração contribui para administrar melhor.

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rConclusão

Poder-se-à dizer que estamos perante uma ingerência jurisdicional?

O princípio da separação de poderes não impede o controlo judicial da actividade administrativa, pelo contrario é uma exigência do mesmo. Ao mesmo tempo, limita tal fiscalização.

Coloca-se então, a questão de perceber se não se estará a dar demasiados poderes aos tribunais, caindo-se no activismo judicial, dada a ampliação dos poderes de pronúncia a que se tem assistido nos últimos tempos. Como sempre se refere, é a própria constituição que vem estabelecer um equilíbrio justo entre a actuação dos poderes e pode-se verificar pela actuação dos tribunais que a questão referida não tem claramente correspondência na realidade.

É de facto imposta uma responsabilidade acrescida: este instituto tem de ser utilizado com cuidado e de forma adequada por todos os intervenientes. Mas apenas quando a administração nao cumpre os seus deveres é chamado o poder judicial a condenar ou até substituir a actuação em falta. É verdade que cada vez menos são os espaços do desempenho administrativo que ficam fora do controlo judicial, mas temos sempre a discricionariedade como limite desses poderes de controlo.

Não há qualquer ofensa ao princípio da separação de poderes pois o tribunal não se pode intrometer no espaço de exercício de poderes discricionários por parte da administração, definindo os aspectos vinculados.

Da separação e interdependência dos poderes surgem (pretensas) áreas de sobreposição, um dos melhores exemplos desta realidade é portanto a tensão sentida entre a Administração e o contencioso administrativo. Mas tem de se alterar a forma como se olha para este controlo judicial que ainda está a dar os seus primeiros passos. O que se pretende é uma boa administração, não sendo portanto o controlo judicial uma ameaça, pelo contrário, é um incentivo à sua existência. A administração tem de perceber que acabou o tempo da omissão, que está mesmo obrigada a decidir tempestiva e eficientemente aos requerimentos que lhe são apresentados[14].

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[1] António Cadilha, Os Poderes de Pronúncia Jurisdicionais na Acção de Condenação à Prática de Acto Devido e os Limites Funcionais da Justiça Administrativa, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, vol II, página 161

[2] Rita Calçada Pires, O Pedido de Condenação à Prática de Acto Administrativo Legalmente Devido, página 115

[3] Rita Calçada Pires, ob cit, página 121

[4] Gómez Puente apresenta as razões que geraram e alimentaram a imunidade da Administração: o dogma clássico da separação de poderes; a capa da discricionariedade, que no fundo acolhia a arbitrariedade; a perda de conteúdo substantivo por parte das leis apenas leva à consagração de objectos para a administração, deixando espaço para a incerteza e para a falta de critérios para fiscalizar; a centralidade do acto administrativo no procedimento e no processo administrativos; e a fuga para o direito privado. Apud Rita Calçada Pires, ob cit, página 128

[5] Paula Barbosa, A acção de condenação na prática de acto administrativo legalmente devido, página 14

[6] Doravante CPTA

[7] José Carlos Vieira de Andrade, A Acção de Condenação à prática de acto devido, página 169

[8] dado o dever legal de decidir (artigos 9º CPA e 67º CPTA)

[9] Artigo 67º do CPTA – pressupostos da acção

[10] Paula Barbosa, ob cit, página 105

[11] V. artigo 3º n.º 1 e artigo 71º ambos do CPTA

[12] José Carlos Vieira de Andrade, ob cit, página 170

[13] Rita Calçada Pires, ob cit, página 125

[14] José Carlos Vieira de Andrade, ob cit, página 179

Bibliografia

ALMEIDA, Mário Aroso de - Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2016 2ª edição

ANDRADE, José Carlos Vieira de - A Justiça Adminsitrativa, Almedina, 2015, 14ª edição

                    - A Acção de Condenação à Prática de Acto Devido, 2004

BARBORA, Paula, A Acção de Condenação no Acto Administrativo Legalmente Devido, AAFDL, 2007

PIRES, Rita Calçada, O Pedido de Condenação à Prática de Acto Administrativo Legalmente Devido – Desafiar a Modernização Administrativa?, Almedina, 2006
SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise - Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo, Almedina, 2009, 2ª edição

Maria Madalena Perestrello, n.º 22619