Pré entendimento do contencioso pré-contratual

O contencioso pré-contratual constitui uma das modalidades de processos principais urgentes. Encontra-se regulados nos arts. 100º a 103º CPTA. Este não deixa de constituir um meio processual principal, que se destina a obter uma decisão sobre o mérito da causa, mesmo que o faça através de uma tramitação mais simplificada, com encurtamento dos prazos processuais. Está assim equiparada às restantes formas de processo declarativo.[1]

Uma das funções principais que se atribui ao contencioso pré-contratual é “(…) a tutela do interesse público na rápida estabilização dos procedimentos pré-contratuais e do interesse associado ao início da execução dos contratos públicos, prosseguido sobretudo pela entidade adjudicante.” [2] É de ressalvar, que apesar de se tratar de um processo urgente, não acautela o particular da forma como uma providência cautelar o faria, prevenindo o periculum in mora[3] e impedindo a celebração do contrato.

A reforma do contencioso pré-contratual tornara-se urgente. Os motivos eram vários, resultando numa enorme demora no processo. Elenca-os ANTÓNIO CADILHA: (i) o facto de no momento em que existia pronuncia do tribunal, o contrato já estava totalmente executado; (ii) ou porque se entendia que a anulação do contrato iria representar um prejuízo demasiado gravoso para o interesse público subjacente ao contrato em questão; (iii) ou, o tribunal sensibilizava-se para com a posição do contratante que veria a segurança e estabilidade jurídica ser afetada por uma anulação do que até aí tinha sido realizado;[4] Ora, perante isto o único meio de tutela a que os particulares poderiam recorrer era ao pedido de indemnização. Contudo, revelava-se muito difícil comprovar o preenchimento dos pressupostos que pudessem levar à responsabilização pelos danos sofridos. Portanto, também este instituto era pouco eficaz.[5]

Esta inércia jurisdicional e ineficácia de meios levava a que as entidades adjudicantes procurassem acelerar o processo de conclusão do contrato, o que muitas vezes tinha repercussões evidentes e que necessitavam de ser travadas.

Por seu turno, “os procedimentos pré-contratuais, enquanto procedimento administrativo que permite à administração escolher o seu co-contratante para a prossecução do interesse público, têm como corolário a celeridade a par de uma lógica muito própria de expurgação dos vícios em cada fase do procedimento.” [6]

- Âmbito de aplicação objetivo do contencioso pré-contratual:

O elenco dos tipos contratuais mencionados no art. 100º CPTA, resulta no seu âmbito objetivo. Este encontra-se plasmado no art. 100º, n°1 CPTA: “Para os efeitos do disposto na presente secção, o contencioso pré-contratual compreende as ações de impugnação ou de condenação à prática de atos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços.” Assim, desconstruindo o artigo, podemos retirar que os contratos que se encontram previstos pelo contencioso pré-contratual são: os de empreitada de obras públicas; de concessão de obras públicas; de concessão de serviços públicos; de aquisição ou locação bens móveis e ainda de aquisição de serviços. Estes terão, contudo, de ser celebrados por entidades públicas ou equiparadas que caibam na definição dos arts. 2º e 7º do CCP, “(…) visto que só nessa circunstância é que se verifica a subordinação a um regime pré-contratual de direito público e a consequente remissão dos litígios emergentes para a competência contenciosa dos tribunais administrativos.”[7]Assim, não existindo qualquer indicação legislativa em contrário, o contencioso pré-contratual será aplicável a todos os procedimentos de direito público relativos aos contratos anteriormente enunciados, ficando fora deste âmbito aqueles contratos públicos que mesmo estando sujeitos a um regime pré-contratual, de acordo com o art. 1º, nº2 e ao âmbito de jurisdição administrativo (art. 4º, nº1 e) ETAF), não serão dirimidos por este tipo de procedimento urgente. É ainda de ressalvar que, também ficaram excluídos deste âmbito, aqueles contratos que, embora abrangidos pelo art. 100º, nº1, se encontram excluídas deste tipo de processo por força do art. 5º, nº2 CCP. Isto porque estes se encontram excluídos do regime procedimental de direito público e como tal excluídos do âmbito de jurisdição administrativa.[8]
Apesar do que a lei dispõe, têm surgido algumas dúvidas quanto à extensão do âmbito a alguns negócios, nomeadamente: contratos de concessão de serviços; atos destacáveis; contratos mistos.

1.      Contratos de concessão de serviços

O problema relativo à admissibilidade de aplicação do contencioso pré-contratual a este tipo contratual, surgiu (com maior evidência), quando o STA[9] interpretando o art. 1º, nº 1 do DL nº 134/98 de 15 de maio, atualizado pela Lei nº 4-A/2003 de 19 de fevereiro, de forma a que este regime se aplicasse a este tipo de contratos. Para tal argumenta com uma interpretação sintática daquele artigo e da expressão “concessão”, “(…) mais concretamente, se a mesma se aplicaria somente à subcategoria dos contratos de obras públicas, ou igualmente às subcategorias de prestação de serviços e fornecimento de bens, tendo aquela instância entendido que a leitura mais correcta é aquela que também abarca as demais subcategorias.” VIEIRA DE ANDRADE[10] discorda desta posição, isto porque, vem defender uma interpretação literal do artigo em questão, e nesse caso, os únicos tipos de contratos aplicáveis são aqueles que estão referenciados no art. 100º, nº1 CPTA. Parece-nos que de facto, e atendendo ao conteúdo das Diretivas que operaram a imposição de certas normas, uma interpretação extensiva deste preceito poderia levar a sérios problemas de desconformidade com o Direito da União Europeia e a harmonia entre legislações.

2.      Atos destacáveis

Uma outra questão que se tem levantado é a dos atos destacáveis. Nas palavras de PAULO DIAS LINHARES, estes consistem em “(…)actos procedimentais susceptíveis de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares.”[11]A Doutrina nacional tem-se propugnado pela sua admissão, nomeadamente MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA[12]. Para sustentar tal entendimento, baseiam-se numa remissão para o critério geral do art. 51º CPTA. A jurispreudência veio destronar tal posição, exigindo como requisito, o caráter lesivo do ato.[13]

PAULO DIAS LINHARES, no seguimento desta decisão veio propugnar a sua posição. Assim, este Autor defende que “ (…) só deverão ser contenciosamente impugnáveis os actos finais para os concorrentes e para a sua posição, concretizando”: (i) actos de escolha do procedimento; (ii) decisão de análise da propostas (só quanto ao próprio); (iii) hierarquização das propostas; (iv) selecção do concorrente (nos concursos limitados por prévia qualificação); (v) acto de admissão condicional de concorrente e/ou proposta.[14]

3.      Contratos mistos

Um outro problema que tem surgido quanto ao preenchimento deste âmbito é o dos contratos mistos. O art. 32º CCP prevê este mecanismo contratual e define os termos em que poderá ocorrer. Prevê também uma lista de combinações de contratos com a respetiva solução de procedimento a adotar. Contudo esta não abrange todas as possibilidades, e para colmatar esta dificuldade a jurisprudência já se pronunciou. Nomeadamente no sentido de que haverá lugar à aplicação do meio processual urgente sempre que, pelo menos um dos tipos de negócio combinado corresponda a uma das categorias previstas pelo art. 100º, nº1 CPTA, considerando assim suficiente esta circunstância, para acionar o tipo de tutela aqui em análise.[15] Uma outra via (desta vez, Doutrinária) centra-se em admitir a aplicação pré-contratual a casos em que objeto principal é um dos tipos contratuais previstos no art. 100, nº1 CPTA.[16] CARLOS FERNANDES CADILHA E ANTÓNIO CADILHA, entendem que o critério determinante para a determinação da sujeição ou não de um contrato misto ao regime pré-contratual é o da acessoriedade das prestações que estão associadas aos tipos contratuais já enunciados por nós aqui. Assim, se essas atividades consistirem em atividades meramente instrumentais em relação ao objeto de qualquer um desses contratos, aplicar-se-á o regime.[17]

- Prazo e pedidos admissíveis para impugnação:

O art. 101º CPTA, prevê o prazo de um mês. Remetendo a sua contagem para as regras dos arts. 58º, nº3; 59º; 60º CPTA. Contudo este prazo concorre com a regra do 58º, nº1, segundo a qual, não existe prazo para impugnação de atos nulos e os anuláveis dispõe de 1 ano, caso seja promovida pelo Ministério Público, e de três meses caso seja por outra entidade. A Doutrina tem entendido, atento o caráter urgente deste meio processual, que o regime do art. 101º CPTA, deverá prevalecer sobre qualquer outro[18]. Não se tem, contudo, pronunciado face aos atos nulos. Assim a jurisprudência adiantou que, mesmo nos casos de atos nulos, o art. 101º será imperativo face às restantes regras (nomeadamente a do art. 58º, nº1 que não prevê qualquer limite temporal para a impugnação de atos administrativos), baseando-se também ele no caráter urgente e excecional[19].

No seguimento de CARLOS FERNANDES CADILHA e ANTÓNIO CADILHA[20], os pedidos admissíveis ao contencioso pré-contratual são, nomeadamente, os enunciados no art. 100º, nº2 CPTA; os pedidos dirigidos à impugnação de atos administrativos relativamente aos quais se possa aplicar subsidiariamente o regime dos arts. 50º a 65º CPTA (operando por remissão do art. 100º CPTA). Mas também os pedidos condenatórios à prática de ato devido, por aplicação supletiva (operada por analogia) dos arts. 66º a 72º CPTA, quando sejam formuladas através do tipo de ação especial.

- Inovações da alteração do CPTA: Mecanismos que visam assegurar a utilidade da sentença

A revisão do CPTA trouxe duas grandes inovações: a consagração de um efeito suspensivo automático da decisão de adjudicação (art. 103º-A CPTA) e ainda a possibilidade de adoção de medidas provisórios nos termos do art. 103º-B CPTA. 

Quanto ao efeito suspensivo automático, este permite que a suspensão automática dos efeitos ou a execução do ato que está a ser impugnado na ação principal. Assim passou a existir uma ligação entre a ação principal e este efeito que garante uma funcionalidade e grande melhoria prática do processo pré-contratual. Contudo, o legislador teve em consideração que a demora do julgamento e outras situações poderiam levar a uma quebra da prossecução do interesse público, e por isso garantiu no nº2 deste artigo que a entidade demandada ou os contrainteressados possam requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo. Contudo, ANTÓNIO CADILHA[21] enuncia dois casos em que este efeito não se poderá invocar (baseando-se para o efeito, na interpretação da Diretiva que levou à transposição destas regras para o regime português), nomeadamente: (i) situações em que não vigore a regra de “standstill” e; (ii) situações em que apesar de se verificar essa regra, a ação é interposta pelo particular já após o decurso do prazo do período suspensivo procedimental.

A outra grande inovação é relativa a medidas provisórias de proteção do efeito da sentença. O art. 103º-B CPTA dispõe que estas medidas “(…) dirigidas a prevenir o risco de, no momento em que a sentença venha a ser produzida, se ter constituído uma situação de facto consumado ou já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário.”. Este mecanismo assegura uma proteção provisória da parte.

Filipa Teixeira Diniz nº23106

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[1] Cadilha, Carlos Fernandes e Cadilha, António, O Contencioso pré-contratual e o regime de invalidade dos contratos públicos, 2013, Almedina, p. 123-124

[2] Carvalho, Ana Celeste, A ação de contencioso pré-contratual- perspectivas de reforma, in Cadernos de Justiça administrativa nº76, 2009, p.49

[3] Carvalho, Ana Celeste, op. cit. p. 49

[4] Cadilha, António, O Contencioso pré-contratual, in JULGAR nº23, Maio-Agosto 2014, Coimbra Editora, p. 208

[5] Cadilha, António, op. cit. p. 209

[6] Linhares, Paulo Dias, O contencioso pré-contratual no Código de Processo nos Tribunais Administrativos, in OA, 2005

[7] Cadilha, Carlos Fernandes e Cadilha, António, O Contencioso pré-contratual e o regime de invalidade dos contratos públicos, 2013, Almedina, p. 145

[8] Cadilha, Carlos Fernandes e Cadilha, António, op. cit. p. 148

[9] Acórdão do STA de 3/9/2003

[10] Andrade, Vieira A Justiça Administrativa, Almedina, Coimbra, 7ª edição, p. 250

[11] Linhares, Paulo Dias, O contencioso pré-contratual no Código de Processo nos Tribunais Administrativos, in OA, 2005

[12] Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 2005, p. 505

[13] Linhares, Paulo Dias, op. cit.

[14] Linhares, Paulo Dias, op.cit.

[15] Veja-se o Acórdão do TCA Sul de 17 de setembro de 2009

[16] Neste sentido: Viana, Cláudia, Os princípios comunitários na contratação pública, 2007, Coimbra, p. 407

[17] Cadilha, Carlos Fernandes e Cadilha, António, op. cit. p. 148

[18] Andrade, Vieira A Justiça Administrativa, Almedina, Coimbra, 7ª edição, p. 254

[19] Veja-se: Ac. TCA-Sul de 12/5/2005

[20] Cadilha, Carlos Fernandes e Cadilha, António, op. cit. p. 158

[21] Cadilha, António, O Contencioso pré-contratual, in JULGAR nº23, Maio-Agosto 2014, Coimbra Editora, p. 214

Os Atos Nulos no Contencioso Pré-Contratual

.    1.  Introdução ao contencioso pré-contratual

            No âmbito da jurisdição administrativa enquadra-se a apreciação da validade de “contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública” (artigo 4º,nº1, alínea e), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF)). No entanto, relativamente a estes contratos, surgem especificidades próprias, em especial, a possibilidade da apreciação da sua validade ser realizada através de um processo urgente, previsto no artigo 36º, nº1, alínea c), Código do Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA).

            A consagração de um contencioso pré-contratual urgente no CPTA emerge enquanto exigência europeia, com o intuito de tutelar as relações relativas à contratação pública. Derivado da “europeização das regras de direito material da contratação pública”[1], foi necessário incorporar meios processuais que promovessem uma tutela jurisdicional efetiva e implementassem a simplificação e celeridade destes processos, resultando a emissão das Diretivas Recursos[2].

            Apesar da tentativa de harmonização legislativa, a transposição das primeiras Diretivas foi realizada de forma incompleta, impondo a emissão da Diretiva nº2007/66/CE, de 11 de Dezembro. Com a sua transposição, o contencioso pré-contratual passa a ter a sua expressão atual nos artigos 100º e seguintes do CPTA, cumprindo uma breve análise.

            Previsto no artigo 100º, nº1, CPTA, o âmbito do contencioso pré-contratual, compreende “as ações de impugnação ou de condenação à prática de atos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada de obras públicas, concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços”. Do preceito em causa retira-se que o contencioso pré-contratual, na vertente da impugnação ou da condenação à prática de ato administrativo[3], apenas se enquadrará relativamente ao elenco de contratos, definido pelas Diretivas Recurso, não impedindo que relativamente aos restantes casos seja interposta uma ação nos termos gerais[4].

2.      O prazo no contencioso pré-contratual

            Relativamente à tempestividade das ações de contencioso pré-contratual cumpre analisar o artigo 101º do CPTA. Segundo este preceito, tendo como subjacente estarmos perante um processo urgente, o prazo para intentar a ação corresponde a um mês[5], iniciando a sua contagem com a notificação do interessado, do seu mandatário; ou caso tenham sido ambos notificados, na data da notificação efetuada em último lugar (artigo 59º, nº2, CPTA).

Nesta medida, ao contrário do que deriva do artigo 58º, nº1, CPTA, não existe qualquer distinção entre a ação ter como subjacente um ato administrativo nulo ou anulável. Decorrente deste âmbito, tem sido discutido pela doutrina e jurisprudência qual o domínio prevalecente: a urgência do contencioso pré-contratual ou a nulidade do ato administrativo.

No entendimento da jurisprudência portuguesa, a posição unânime atribuí prevalência ao carácter urgente do contencioso pré-contratual, determinando a aplicação do prazo de um mês para ambas as situações. Neste sentido, veja-se, como exemplo, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 12/01/2012[6], o qual afirma que “o prazo para impugnar um ato eventualmente nulo em contencioso pré-contratual é de um mês, não é a todo tempo”. Justificando que “o prazo de 30 dias é perfeitamente suficiente para propor a ação e é exigido pelas necessidades de celeridade que caracterizam os concursos públicos”, alegando ainda que não existe “uma restrição do direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva, mas de uma forma de o compatibilizar com o princípio da segurança jurídica.”

Neste mesmo sentido, alguns autores defendem este ponto de vista através da congregação do artigo 101º CPTA e o artigo 58º, nº1 CPTA (para o qual não existe qualquer remissão), juntamente com o artigo 283º, nº1 do Código dos Contratos Públicos, que afirma que “os contratos são nulos se a nulidade do ato procedimental em que tenha assentado a sua celebração tenha sido judicialmente declarado, ou possa ainda sê-lo”. Deste modo, ao pressupor-se que existem atos nulos que já não poderão ser impugnados, não surgem dúvidas sobre a aplicação do prazo de um mês[7].

No sentido contrário, entende a maioria da doutrina que o prazo previsto no artigo 101º do CPTA deve ser excluído quando se esteja perante um ato administrativo nulo, sob pena de se consagrar uma solução prejudicial e gravosa. Assim, veja-se RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, que invocando a possibilidade de surgirem situações gravemente danosas, defende ser preferencial a possibilidade dos atos nulos poderem ser impugnados a todo o tempo (de acordo com o previsto no artigo 58º, nº1, CPTA), em especial, nas situações de nulidade oculta, ou seja, “situações em que a causa da nulidade se não revele no texto do acto, não resulte do simples confronto do seu autor, dos seus pressupostos e motivos, do seu conteúdo e formalidades, com o bloco legal (…)” [8][9].

A discussão em causa centra-se no equilíbrio entre o principio da segurança jurídica e os princípios subjacentes ao ato nulo, ou seja, com o próprio conceito de ato nulo e a sua abrangência. É de notar que um prazo de alegação da nulidade de um mês coloca em causa valores superiores à urgência do processo em causa. Contudo, a possibilidade de invocação da nulidade “a todo o tempo”, não pode ser condição que permita, mediante a ação de contencioso pré-contratual, extravasar a segurança jurídica. Da necessidade de um balanço, parece que não se pode permitir a consolidação de um contrato público nestes termos, sendo necessário a inclusão de limites, como o previsto no artigo 162º, nº3 CPA, que impeçam a violação da proteção da confiança.

 Mariana Príncipe Cardoso Gonçalves Borges, 

Nº24358

BIBLIOGRAFIA:

·         ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2016;

·    ANDRADE, José Viera de, A Justiça Administrativa, Almedina, 2015;

·    CALDEIRA, Marcos, “Novidades do domínio do contencioso pré-contratual”, in O Anteprojeto de Revisão do Código de Processo dos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em Debate, AAFDL, 2014;

·    DIAS, Paulo Linhares, “O Contencioso pré-contratual no Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, in Revista da Ordem dos Advogados, nº2, 2007

·     GOMES, Pedro Cerqueira, “O Contencioso Pré-Contratual Público Português – Proposta de Revisão à Luz do Direito da União Europeia”, in Revista da Ordem dos Advogados, nº1, 2014;

·     GOUVEIA, Pedro Pereira, “A Nova Ação Administrativa de Contencioso Pré-Contratual”, in Julgar, nº26, 2015

·     MATOS, André Salgado de, “Contencioso pré-contratual urgente e invalidade dos atos administrativos pré-contratuais”, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº62, 2007

·     OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, “O contencioso urgente da contratação pública”, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº78, 2009;

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[1] GOMES, Pedro Cerqueira, “O Contencioso Pré-Contratual Público Português – Proposta de Revisão à Luz do Direito da União Europeia”, in Revista da Ordem dos Advogados, nº1, 2014;

[2] Diretiva nº89/665/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro e Diretiva nº92/13/CEE, do Conselho, de 25 de Fevereiro;

[3] Veja-se o artigo 100º, nº2, CPTA, segundo o qual “são considerados atos administrativos os atos praticados por quaisquer entidades adjudicantes ao abrigo de regras de contratação pública”.

[4] Alguma doutrina, apesar de reconhecer que apenas pode ser aplicado este regime nos casos previstos, afirma que o regime é incoerente. Veja-se GOUVEIA, Pedro Pereira, “A Nova Ação Administrativa de Contencioso Pré-Contratual”, in Julgar, nº26, 2015, p.43: “(...) Não abrange, assim, todos os contratos públicos, o que nos parece injustificado e incoerente, até porque o CCP uniformizou a regras de procedimento pré-contratual.”

[5] Prazo inferior ao exigido nos termos gerais, veja-se relativamente à impugnação do ato administrativo o artigo 58, nº2, alínea a) e b) CPTA.

[6] Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, nº 08300/11, Relator Paulo Carvalho, de 12/01/2012.

[7] Neste sentido, GOUVEIA, Pedro Pereira, “A Nova Ação Administrativa de Contencioso Pré-Contratual”, in Julgar, nº26, 2015, p.46; MATOS, André Salgado de, “Contencioso pré-contratual urgente e invalidade dos atos administrativos pré-contratuais”, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº62, 2007, p.26; e ANDRADE, José Viera de, A Justiça Administrativa, 2015;

[8] OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, “O contencioso urgente da contratação pública”, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº78, 2009, p.11;

[9] Seguindo igual entendimento, mas com algumas limitações veja-se GONÇALVES, Pedro Costa, “Avaliação do regime jurídico do contencioso pré-contratual”, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº62, 2007, segundo o qual os atos nulos devem ser impugnáveis a todo o tempo, contudo é aceitável um regime especial relativamente a atos pré-contratuais.

“O «Triângulo das Bermudas» no ‘novíssimo’ contencioso administrativo”

“O «Triângulo das Bermudas» no ‘novíssimo’ contencioso administrativo”[1]

            I. Introdução

Em 2006, por ocasião do centenário do nascimento de Marcello Caetano, escreveu TIAGO ANTUNES o artigo “O «Triângulo das Bermudas» no novo contencioso administrativo”, onde tecia considerações todas as sobreposições, grey areas e ‘buracos negros’ que surgiam da tentativa de articulação de três mecanismos ‘cautelares’ específicos: o decretamento provisório de providências cautelares (art. 131.º do CPTA), a intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias (art. 109.º e ss. do CPTA) e a decisão da causa principal a partir do processo cautelar (art. 121.º do CPTA).

            Porém, como sabemos, este ‘novo’ contencioso administrativo sofreu uma evolução pelas alterações de 2015 ao CPTA e os referidos mecanismos não foram alheios a estas mudanças, pelo que nem todas as críticas feitas pelo autor se encontram actuais. Ora, vejamos. 

            II. Processos Cautelares no Geral

            Aos processos cautelares correspondem os arts. 112.º a 134.º do CPTA. Eles visam, principalmente, acautelar o efeito útil do processo declarativo, isto é, evitar que na sua pendência se constituam situações irreversíveis e/ou danos de tal forma gravosos que retirem utilidade à decisão que se procura obter naquele processo. Por isso se diz que os processos cautelares são instrumentais do processo declarativo[2]. Eles não possuem qualquer autonomia, apenas existem ao serviço do respectivo processo declarativo[3].

Acresce ainda que as providências cautelares, depois de interpostas, podem ser mantidas, revogadas, alteradas ou substituídas. A solução do tribunal quanto à providência pode assegurar, a título provisório, a decisão a ser proferida no processo principal. Não pode, no entanto, vir constituir situações que depois não possam ser alteradas, isto é, a título definitivo.

Tendo em conta que o seu principal objectivo é obviar ao periculum in mora, a sumariedade como característica é igualmente relevante, uma vez que a tutela pretendida só será assegurada se for possível ao tribunal agir no chamado tempo útil.

Analisemos agora os três referidos mecanismos. 

III. O decretamento provisório de providências cautelares (art. 131.º CPTA)

            O decretamento provisório de providências cautelares constitui um incidente do processo previsto no art. 131.º do CPTA e consiste no decretamento imediato de providências cautelares, obviando a toda e qualquer formalidade que as devessem anteceder e que não se considerem estritamente necessárias. Trata-se de uma forma acrescida de acautelar o periculum in mora do próprio processo cautelar e que tem lugar em situações que requerem uma actuação praticamente instantânea. Note-se, porém, a evolução do contencioso: onde no art. 131.º do CPTA anterior a 2015 se pareciam entrever dois requisitos[4], hoje temos, claramente, apenas um - estarmos na presença de uma situação de manifesta e excepcional urgência, cuja consumação importe danos irreversíveis.

            Não estamos, assim, perante uma providência cautelar típica e nominada, mas sim perante uma intervenção jurisdicional, um incidente do processo cautelar com vista à sua máxima celeridade, por forma a evitar lesões irreversíveis, que possam ser afastadas através de soluções meramente temporárias.

            Veremos, ao longo deste texto, que, feita a delimitação das figuras, as áreas de suposta sobreposição entre os três mecanismos se reduzem significativamente.

            IV. Intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias (arts. 109.º e ss CPTA)

            Trata-se de um processo principal, de modo algum dotado da dupla acessoriedade característica do decretamento provisório de providências cautelares. Isto é, apesar de coincidentemente urgente e assegurador de direitos, liberdades e garantias, o mecanismo da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não tem lugar e aplicação na dependência de um processo principal, nem lhe atribui uma solução provisória. O mecanismo em causa constitui um processo completamente autónomo, no qual o tribunal deve apreciar o fundo da causa e designar-lhe uma solução definitiva. Por isso se diz que não constitui um mecanismo cautelar[5].

            Levantaram-se, porém, questões quanto à sobreposição do âmbito de incidência destes dois mecanismos. Entendemos que a amplitude de situações que possam ser sujeitas à intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é especialmente mais reduzida, versando apenas e especificamente sobre direitos, liberdade e garantias. Por sua vez, o decretamento provisório de providências cautelares adequa-se a qualquer necessidade digna decorrente da situação em juízo..

            Toda a discussão levantada a propósito deste mecanismo cautelar no artigo de TIAGO ANTUNES tem hoje, apenas aparentemente, menor utilidade. Na revisão do CPTA de 2015, veio o legislador tentar dar resposta a algumas das dúvidas e anseios da doutrina com o aditamento do art. 110.º-A. Este preceito vem, assim, tentar determinar a relação entre o decretamento provisório e a intimação. Relação essa que o autor entendia ser de subsidiariedade da intimação relativamente ao decretamento provisório de providências cautelares – nesse sentido, a parte final do n.º1 do art. 109.º do CPTA.

No entanto, de uma leitura conjugada dos n.ºs 1 e 2 do novo art. 110.º-A, a título principal parece funcionar, efectivamente, a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias. Caso se “verifique que as circunstâncias do caso não são de molde a justificar o decretamento de uma intimação, por se bastarem com a adopção de uma providência cautelar”, é pedido ao autor, em despacho liminar, que substitua a petição por qualquer outra providência. Porém, pode o juiz considerar ainda que, estando verificadas as mesmas razões de urgência do art. 131.º, o meio mais indicado será o decretamento provisório de providências cautelares e, assim, deve decretá-lo, sem mais formalidades (mesmo que a petição consista numa intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias).

            Cabe então indagar: de que utilidade se reveste o art. 109.º? Dito de outra forma, em que situações não é possível recorrer à tutela cautelar mas, ainda assim, algo dita que actue o mecanismo da intimação? A pedra de toque está na tutela conferida a final e na sua irreversibilidade. Ou seja, essas situações seriam as que requerem uma solução imediata e urgente, porém, definitiva, sobre o mérito da causa (daí não se poderem subsumir à tutela cautelar, pela irreversibilidade da solução que necessitam).

Isto é, da revisão de 2015 do CPTA resultam exactamente os mesmos problemas que o autor levantou em 2006. 

IV. Decisão da causa principal a partir de um processo cautelar

O terceiro mecanismo em análise vem previsto no art. 121.º do CPTA. Também este sofreu algumas alterações em 2015. O legislador substituiu a expressão “natureza das questões” por “simplicidade do caso”. Consideramos que andou bem neste sentido, evitando que o intérprete considerasse que operava uma redundância relativamente à “urgência na resolução” (expressão esta que o legislador manteve). Mais ainda, o autor do artigo em ‘análise’ fazia uma conexão entre a expressão substituída (“natureza das questões”) e o tipo de tutela (provisória ou definitiva) requerida pelo caso concreto. A revisão do art. 121.º mostra-nos que essa não era, nem é, a vontade interpretativa do legislador. É, sim, uma questão de conseguir, pelos elementos trazidos à colação e pela simplicidade e clareza do caso concreto, tomar uma decisão sobre o mérito da causa. À parte desta clarificação, nada mais foi acrescentado pelo legislador num esforço de delimitação das figuras.

Este mecanismo nasce a partir de um processo cautelar, convolando-se depois num processo de tutela definitiva sumário.

Do preceito resulta ainda que o objectivo prosseguido pelo art. 121.º do CPTA é acolher as situações que careçam de uma decisão imediata do fundo da causa. Portanto, exactamente o mesmo objectivo que o prosseguido pela intimação. Dito isto, como articular dois mecanismos processuais que, apesar da intervenção do legislador, ainda não se encontram suficientemente distrinçados?

Facilmente reparamos que o âmbito de aplicação dos mecanismos não é exactamente coincidente. Isto é, enquanto a intimação versa apenas sobre direitos, liberdades e garantias determinados, a decisão imediata da causa principal pode abranger toda e qualquer solução que encontre protecção num processo cautelar.

A dúvida subsiste quanto ao particular que pretenda beneficiar de um mecanismo processual urgente com vista à protecção de direitos, liberdades e garantias. Deverá este fazer uso da intimação ou da decisão imediata sobre o fundo da causa?

Esta foi a questão colocada por TIAGO ANTUNES. Porém, pedir a decisão imediata do fundo da causa não é uma decisão do requerente, mas sim do juiz. Desta forma, e do que (não) dispõe o CPTA relativamente a esta matéria, com pouca dificuldade afastamos o entendimento de MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, que pugna pela residualidade deste terceiro mecanismo face à intimação[6].

É nosso entendimento, construído na lógica e no seguimento do expresso por TIAGO ANTUNES no artigo em análise que, se for da compreensão do requerente que a situação em juízo é absolutamente clara, isto é, não dotada de especial complexidade ou controvérsia, aquele deve recorrer à intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias. Por outro lado, se a situação for de extrema obscuridade, deve o requerente socorrer-se de uma qualquer providência que julgue adequada, deixando ao juiz a decisão de aplicar o art. 121.º do CPTA, ou qualquer outra forma de tutela cautelar, não desperdiçando assim qualquer alternativa que possa surgir pela iniciativa do juiz, tornando-se, assim, garantido, que a situação em juízo será acautelada. O que não aconteceria se, sem certezas absolutas sobre a “simplicidade do caso”, resultaria do facto de o requerente decidir fazer uso da intimação.

A solução coincide com a de TIAGO ANTUNES, porém diferem os fundamentos apresentados, muito por força das revisões operadas em 2015 ao CPTA.

Patrícia Nunes Mesquita, n.º 23355

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[1] Referência ao artigo “O «Triângulo das Bermudas» no novo contencioso administrativo” in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano, TIAGO ANTUNES.

[2] AROSO DE ALMEIDA, Mário; “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, 2.ª Edição, 2016, págs. 415 e ss.

[3] Refira-se, porém, a excepção da providência cautelar preliminar do art. 113.º do CPTA, assim como a sua característica distintiva: a caducidade.

[4] Neste sentido, LOPES DE SOUSA, Jorge Manuel in “Notas práticas sobre o decretamento provisório de providências cautelares”.

[5] AROSO DE ALMEIDA, Mário e CADILHA, Carlos Alberto in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 3.ª Edição, 2010; pág. 720.

[6] O autor fundamenta este entendimento considerando que apenas as situações jurídicas carecidas de tutela urgente e previstas no Título “Direitos, Liberdades e Garantias” da CRP (ou natureza análoga a estas) podem ser tuteladas ao abrigo do art. 109.º do CPTA, excluindo assim estas matérias da tutela conferida pelo art. 121.º do CPTA.