A
organização dos tribunais portugueses está consagrada constitucionalmente no art.
209º, nº1 CRP. À luz deste preceito depreende-se que existem diferentes categorias
de tribunais, desde logo os tribunais judiciais – alínea a) do artigo em apreço – e os tribunais administrativos e fiscais –
alínea b) do mesmo.
É
primordial determinar o tribunal competente para julgar a causa e, para o
efeito, proceder à delimitação do âmbito de jurisdição. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA[1] defende que esta
delimitação se coloca para aferir a competência das várias categorias
de tribunais, diga-se entre tribunais judiciais e os administrativos e fiscais
e, por outro lado, que a delimitação em função da matéria visa determinar o
tribunal competente dentro da jurisdição administrativa e fiscal (que não
cumpre aprofundar no comentário).
Os
tribunais judiciais são, à luz do disposto no art. 211º, nº1 CRP, os tribunais
comuns em matéria cível e criminal, tendo competência para avaliar qualquer
litígio que não integre a competência de outra jurisdição. Beneficiam,
portanto, de uma competência residual e genérica.
Seguindo
as linhas constitucionais, o art. 212º, nº 3 CRP estabelece o ponto de partida
para demarcar a jurisdição administrativa e fiscal, à qual nos vamos limitar a
tratar no presente comentário, optando por recorrer ao critério da relação em
causa, isto é, os tribunais em estudo são competentes para dirimir litígios
sempre que surjam ações e recursos “emergentes das relações jurídicas
administrativas e fiscais”. Significa que a competência desta jurisdição está
limitada às causas que lhe são diretamente atribuídas.
O
Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais[2] é responsável por
concretizar a competência desta categoria de tribunais pelo que, atualmente, o
art. 1º ETAF consagra como competentes os tribunais em estudo para os litígios
elencados no art. 4º do mesmo diploma. Por seu turno, este último artigo
estipula, ao longo das suas alíneas, as questões que se encontram ao abrigo dos
tribunais administrativos, formando a delimitação positiva. É possível
reconhecer que a grande maioria do núcleo contido no art. 4º, nº1 ETAF é concretizador
do conceito de “litígio emergente de relações jurídicas administrativas”[3] constante do art. 212º,
nº3 CRP. Ao invés, a delimitação negativa consta do nº 3 e 4 do artigo em
apreço.
Apesar
desta aparente distribuição clara e inequívoca, o contencioso administrativo é
uma área marcada por várias questões geradoras de controvérsia, contendo muitos
traumas de infância difícil[4] que as revisões tentam, desde sempre, dissipar.
A
revisão de 2002/2004 marcou profundamente a alteração no contencioso
administrativo, o contar de uma nova história, responsável por remediar muitas
das falhas sentidas. Das várias alterações que surgiram com a revisão,
propomo-nos a tratar uma das mudanças: o abandono do critério de distinção
entre gestão privada e gestão pública.
O
sistema que vigorou na ordem jurídica portuguesa até então era pautado pela
dualidade no que toca à responsabilidade civil das entidades públicas, já que
se procedia a uma divisão de regimes jurídicos em que a Administração Pública
poderia responder à luz do Direito Civil ou do Direito Administrativo. FREITAS
DO AMARAL constata que pelos danos
causados no desempenho de atividades de gestão privada, a Administração
responde segundo o Direito Civil perante os tribunais judiciais, e pelos danos
causados no exercício de atividades de gestão pública, a Administração responde
segundo o Direito Administrativo perante os tribunais administrativos[5].
Vejamos
como esta manta de retalhos[6]
se transpõe para a prática. O caso mais paradigmático remonta a 1873, em
França, em que uma menina foi atropelada por um vagão de uma empresa pública,
caso esse que VASCO PEREIRA DA SILVA adapta à realidade vivida em Portugal
antes da reforma de 2004. Neste caso, a pretensão do particular era condenar a
Administração Pública a pagar uma indemnização pela sua conduta lesiva para com
a menina. Com esse propósito, o caso foi levado até aos tribunais judiciais,
mas estes consideraram-se incompetentes para conhecer da causa, justificando
que estavam perante um ato de gestão pública e que, por isso, o Direito Civil
não tem aplicação. Sem a situação resolvida, os pais da criança tentaram fazer
valer a sua pretensão nos tribunais administrativos, mas a resposta não foi
favorável já que, por seu turno, a jurisdição administrativa considera um ato de gestão privada, pelo que a legislação aplicável não é
suscetível de dirimir os confrontos entre particulares. Em suma, estar-se-ia
perante um conflito negativo de jurisdição.
Conceptualizar
atos de gestão pública e de gestão privada não é uma tarefa fácil, pelo que não
existe um conceito estanque quer ao nível jurisprudencial, quer doutrinal.
Porém, o Conselho Superior do Ministério Público clarifica que a caracterização de atos de gestão pública,
por contraposição a atos de gestão privada, respeita, não diretamente à prática
do ato em si mesmo (que pode implicar o uso das mesmas regras técnicas e de
diligência que um ato inserido na atividade privada da Administração), mas à
situação ou condicionalismo em que o ato é praticado.[7]
Independentemente
do que motivou o legislador a consagrar este regime fragmentado, a verdade é
que perdeu, ao longo dos anos, a sua razão de ser. Desde logo, este sistema
assentava numa ideia de Administração bastante distinta da que hoje conhecemos,
na medida em que ou a Administração exercia poderes de autoridade, exercendo o
seu poder através de atos administrativos, ou de regulamento, ou estar-se-ia perante
o âmbito do Direito Privado[8].
Conexa
com esta ideia, diga-se assente numa visão bastante limitada da realidade
administrativa, está a questão de que não é possível delimitar as atuações
informais e técnicas, no sentido em que é impraticável distinguir a atuação de
um médico em atuação pública ou privada, consoante a função seja realizada no
serviço público ou privado. Qual será, seguindo esta linha de pensamento, o
tipo de atuação de um médico que exerce medicina privada, dentro de um hospital
público? Significa isto que, na realidade atual, todas as atuações administrativas tendem a surgir unificadas em razão
da ideia (material) de função administrativa, e não da regra (formal) do
exercício do poder[9].
O
regime bipartido anterior era, sem margem para dúvida, inexequível pelas falhas
que comportava. Refira-se quer os conflitos negativos de jurisdição, quer o
tempo de espera a que os particulares estavam sujeitos para verem os seus
direitos protegidos, ou, até mesmo, serem prejudicados ao ponto de os seus direitos
não serem, sequer, dados a conhecer à jurisdição competente.
Foi
perante estas circunstâncias que a reforma do contencioso administrativo
abandonou esta distinção tão supérflua, para consagrar que a apreciação dos
litígios que tenham por objeto a responsabilidade das pessoas coletivas de
direito público passam a integrar a competência dos tribunais administrativos,
mesmo que os danos resultantes da atuação da entidade pública estejam no âmbito
da gestão privada. Esta alteração efetivou-se no art. 4º ETAF, mais
precisamente, na alínea f) e h).
Ora,
posto isto e, com base no supra exposto
acerca da delimitação da jurisdição administrativa, é de concluir que passamos
a qualificar como administrativa (…)
qualquer relação de responsabilidade civil pública, independentemente da
natureza do órgão e do poder em que ele se encontra inserido[10].
Isto constitui um alargamento do conceito de “relações jurídicas
administrativas e fiscais” constante da CRP, no seu art. 212º, nº3.
A
ampliação ao conceito de relação jurídica administrativa foi uma alteração proposta
por grande parte da doutrina durante a discussão pública que antecedeu a
reforma[11]. Este setor da doutrina
considera, após a revisão, que é inequívoco que o interesse do legislador foi
alargar consideravelmente o âmbito de competência da jurisdição administrativa[12].
Porém,
VIEIRA DE ANDRADE levanta dúvidas de que será assim, defendendo que cabe à jurisprudência determinar em que
medida há alargamento, na medida em que não desapareceu a diferença de regimes
substantivos de responsabilidade civil em função do caráter público ou privado
da atuação administrativa danosa[13].
É
de ressalvar que esta distinção continua, efetivamente, a ter importância no plano
substantivo, tal como resulta do art. 1º do RRCEE. Contudo, e com o devido
respeito pela posição oposta, o legislador foi bastante claro e optou por
ampliar o conceito de relação jurídica administrativa com o intuito de solucionar
muitos dos problemas que surgiam antes, pelo que o critério em estudo foi
afastado no que toca ao âmbito das jurisdições[14].
Aliás,
podemos utilizar como argumento a favor do abandono do critério da gestão privada
versus gestão pública, o facto de o
legislador ter, mais uma vez, ampliado o âmbito da jurisdição competente. Desta
vez, encontramos a alínea k) do art.
4º, nº1 ETAF que é inspirada pelo mesmo propósito
de simplificação de critérios que preside à solução consagrada na alínea f), no
domínio da responsabilidade civil extracontratual das entidades públicas[15].
Posto
isto, a verdade é que, se pensarmos nos tribunais administrativos e fiscais
como os “órgãos da soberania com competência para administrar a justiça em nome
do povo”, como afirmado pelo art. 1º, nº1 ETAF, compreendemos que são o “mecanismo”
apto para os particulares garantirem a tutela dos seus direitos. Na sua
generalidade, os casos dados a conhecer a esta jurisdição, são questões em que
os particulares sujeitam-se a ser alvos da autoridade e do abuso de poder da
Administração Pública e verem assim, os seus direitos violados. É necessário uma
maior tutela que salvaguarde os particulares e não o contrário. A partir do
momento em que o critério da distinção entre gestão pública versus gestão privada pode gerar conflitos
negativos de jurisdição, estar-se-á a correr o risco que, por vezes, os cidadãos
não vejam os seus direitos protegidos.
Certamente
que esta solução se traduz numa extensão do conceito de relação jurídica administrativa,
surgindo a questão do alcance da reserva constitucional da jurisdição em consideração,
no sentido em que os tribunais em estudo só poderão julgar questões de direito
administrativo. Não obstante, a tendência doutrinária e jurisprudencial tem
sido a de permitir a atribuição legal aos
tribunais administrativos da resolução de litígios referentes à atividade da
Administração, ainda que respeitassem a relações ou incluíssem aspetos de
direito privado[16].
Em
suma, e com base em tudo o que fora apresentado, concordo com a doutrina e jurisprudência
que defende que, atualmente, basta estarmos perante uma relação jurídica administrativa,
sendo irrelevante que os atos geradores do litígio sejam integrados na gestão pública
ou na gestão privada[17].
Jéssica Ramos Borralho
Nº 24148
[1] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, 2ª
Edição, 2016, Almedina, página 153.
[2] Doravante, ETAF.
[3] JOSÉ VIEIRA DE ANDRADE, Justiça Administrativa, 13ª Edição,
2014, Almedina.
[4] VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da
Psicanálise – Ensaio Sobre As Ações no Novo Processo Administrativo,
2ªedição, 2013, Almedina, página 520.
[5] Retirado do manual de VASCO
PEREIRA DA SILVA, op. cit., página
520.
[7] Parecer do Conselho Superior do
Ministério Público acerca da discussão pública referente à reforma do
contencioso administrativo, página 4, in http://www.ministeriopublico.pt/.
[8] VASCO PEREIRA DA SILVA, op. cit., página 521.
[10] Idem, página 526.
[12] MARIA HELENA BARBOSA FERREIRA
CANELAS, A amplitude da competência
material dos tribunais administrativos em sede de ações relativas a
responsabilidade civil contratual, Revista Julgar, nº 15, 2011, Coimbra
Editora; JOSÉ VIEIRA DE ANDRADE, op. cit.
[15] Idem, página 168.
[16] JOSÉ VIEIRA DE ANDRADE, op. cit.
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