1. Introdução
Tradicionalmente,
o nosso sistema de administração é visto como pertencendo à família dos
“sistemas de administração executiva”[1].
Neste tipo de sistemas, aos tribunais administrativos cabe apenas julgar as
questões de legalidade ou juridicidade relativas à atuação administrativa: não
lhes compete entrar no campo da administração, pelo que da sua jurisdição se
excluem as decisões que englobem questões de “mérito”, ou seja, que impliquem a
avaliação da oportunidade e da conveniência da atividade administrativa.
Neste
sentido, o nº1 do artigo 3º do CPTA limita os poderes dos tribunais
administrativos e tributários ao controlo do “cumprimento pela administração
das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou
oportunidade da sua atuação”.
Porém, e
este será o problema de seguida abordado, a consagração do princípio da boa
administração no artigo 5º do CPA, em termos inovatórios como reconhece o
preâmbulo do diploma que aprova o código em causa, veio, colocar, de alguma
forma, a clássica separação entre legalidade e mérito em causa, já que, como
defende o Professor Miguel Raimundo[2],
o princípio no CPA apresenta-se com um âmbito normativo de intervenção substantivo, ou seja, ele pretende
conformar o conteúdo das atuações administrativas, independentemente da sua
natureza.
Ou seja, na
medida em que o artigo torna clara uma genérica vinculação da Administração a
critérios de economia e eficiência, há que perguntar em que medida é que um
controlo jurisdicional destes padrões, elevados agora de económicos a
jurídicos, não implicará uma entrada da jurisdição administrativa num campo que
lhe tradicionalmente era vedado: o do mérito administrativo.
Obviamente
que a resposta a esta questão estará sempre dependente, em primeiro lugar, do
valor que for dado ao princípio da boa administração. E isto porque existe um setor doutrinário que
tende a desvalorizar o princípio enunciado no artigo 5º do CPA. Nomeadamente,
diz-se, a este respeito, que o princípio em causa cria um “dever jurídico
imperfeito” para administração, já que da sua violação não resultaria uma sanção:
assim, os Professores Rebelo de Sousa e Salgado de Matos[3]
defendem mesmo que a violação do princípio da boa administração “não envolve em
circunstância alguma a ilegalidade ou invalidade da atuação administrativa”.
Assim, para esta corrente doutrinária, os tribunais não poderiam invalidar uma
ato administrativo por razões que se prendessem com a sua falta de eficiência
ou economia, assim como não poderiam, em casos semelhantes, conceder tutela
preventiva ou condenatória.
Com a devida
vénia, não podemos deixar de discordar profundamente com os autores que têm
esta perspectiva do dever de boa administração. E a principal razão que nos
leva a tomar esta posição é a total falta de bases normativas existentes para
sustentar a desvalorização de um princípio legalmente consagrado por um dos
diplomas fundamentais do ordenamento jurídico-administrativo português. E aqui
não podíamos concordar mais com o Professor Miguel Raimundo quando afirma que[4]
“Na actual metodologia de aplicação do direito, até ver e salvo demonstração em
contrário, qualquer princípio que seja realmente normativo (e jurídico) tem um
tipo de vinculatividade que pode levar à invalidação de atuações que sejam com
ele desconformes”.
Assim, o princípio da boa administração terá
que ter o mesmo grau de efectividade que é reconhecido aos demais princípios
que limitam a atuação da Administração. Mal estaria a nossa ordem jurídica se
princípios legalmente consagrados por diplomas como o CPA, vissem a sua vinculatividade
reduzida a zero por mera obra doutrinária: nunca é demais recordar que a
interpretação correctiva é proibida na nossa ordem jurídica.
Numa posição
algo intermédia encontramos o professor Paulo Otero[5],
para quem a juridicidade vinculativa do princípio da boa administração estaria
situada num “segundo grau de relevância”: apenas poderia haver uma “ilegalidade
indireta”, no sentido de um “mau uso das normas não jurídicas”. Trata-se de uma
posição anterior à entrada em vigor do novo CPA e que, por isso mesmo, terá que
ser lida com alguma relatividade. Porém, não podemos deixar de defender que
semelhante raciocínio nunca poderá vingar em face do novo código. Afirmar que a
ilegalidade por violação do princípio é indireta resulta de um entendimento
errado sobre a juridicidade dos padrões (eficiência, economia e celeridade)
através dos quais se afere a boa
administração: a partir do momento em que a lei consagra o princípio nestas
vertentes, tais padrões tornam-se plenamente jurídicos, não fazendo sentido
falar em “ilegalidade indireta”.
Resolvida a
questão do verdadeiro valor do princípio da boa administração, entramos no
problema mais complexo da harmonização deste princípio com os limites ao poder
judicial decorrentes do princípio da separação de poderes e concretizados pelo
artigo 3º/1 do CPTA.
2. A eficiência como parâmetro de controlo das atuações
administrativas
Nos termos
do artigo 5º/1 do CPA, “a Administração Pública deve pautar-se por critérios de
eficiência, economicidade e celeridade”. Destes critérios, aquele que
potencialmente se revelará mais problemático no âmbito da questão aqui tratada
é o primeiro e, por isso mesmo, será sobre o critério da eficiência que nos
iremos debruçar.
Como explica
o Professor Miguel Raimundo[6],
“a eficiência apela imediatamente para um quadro onde aquilo que está em causa
é uma justificação da razoabilidade da afectação de fundos públicos a um certo
fim e uma ideia de gestão prudente e diligente dos interesses alheios”. Desta
forma, quando se pretende recorrer ao princípio da eficiência como parâmetro de
controlo, o que se quer saber são coisas da seguinte natureza: A administração
pode ser responsabilizada por não ter feito qualquer esforço para rentabilizar
fundos de pensões que lhe foram entregues para gerir? Uma empresa pública pode
celebrar um contrato de swap que
implica uma assunção muito desequilibrada de risco da sua parte?
Utilizemos o
caso dos swaps como exemplo para
demonstrar os problemas que se colocam. Poderia um particular responsabilizar a
administração por esta ter assinado contratos que claramente criavam um risco
muito grande de perdas financeiras para a administração? Como poderia o
tribunal concluir que esta não havia procedido de forma eficiente? Que padrões
estariam ao seu dispor?
Obviamente
que a resposta a estas questões exigiria sempre um recurso às “regras da arte”
da gestão financeira: isto é, o tribunal teria que ver se a técnica de gestão
financeira escolhida pela administração era minimamente adequada à gestão do
risco financeiro; se era uma prática considerada razoável no sector financeiro;
se tinha havido uma prudente ponderação de riscos por parte do decisor público
à luz daquilo que são os conhecimentos da ciência económica; etc.
Antecipando algumas criticas, torna – se óbvio
que, chegados aqui, iremos sempre encontrar quem diga que a partir do momento
em que os tribunais entrassem neste tipo de raciocínios, já estaríamos no
âmbito do mérito da atuação administrativa, algo que o 3º/1 do CPTA
expressamente proíbe.
Porém, este tipo de críticas ignoraria sempre que, e como
já foi dito, com a consagração em moldes inovatórios do princípio da boa
administração pelo novo CPA, certos padrões tradicionais “de mérito”
tornaram-se legais: os padrões de eficiência, economicidade e celeridade (artigo
5º/1 CPA). Logo, os tribunais passam a estar legitimados, pela parte inicial do
3º/1 CPTA, para a eles atenderem.
Há, pois,
que concluir que, na aplicação do princípio da eficiência, o critério jurídico
já existe: trata-se de, para um dado objectivo,” conseguir uma repartição
ponderada dos meios, de modo a conseguir maximizar as vantagens”[7].
Porém, é o modo de aplicar esse critério jurídico que precisa do contributo de
outros saberes: no caso, do saber financeiro.
Reconhecemos
que este tipo de atuação judicial representa, de certa forma, uma evolução do
papel do juíz no âmbito daquilo que era tradicionalmente entendido como a sua
função nos sistemas de administração executiva. Porém, o que importa realçar é
que tal evolução é inevitável à luz de um ordenamento jurídico que, como realça
o Professor Vieira de Andrade[8]
cada vez mais assenta em normas que se limitam a definir fins globais e a
habilitar a administração a prossegui-los.
Por outro
lado, a tese que recusa a “justiciabilidade” da boa administração também
baseia-se em grande parte na ideia de que o princípio não seria capaz de
constituir direitos subjectivos dos particulares, dizendo-se que a relevância
jurídica do dever de boa administração seria, assim, “estritamente intra-administrativa”.
Na nossa perspectiva, este argumento não faz
sentido, nomeadamente à luz daquilo que o Professor Mário Aroso de Almeida[9]
considera ser a “filosofia inspiradora do processo administrativo” que procura
“o necessário equilíbrio entre dimensão subjetiva e dimensão objetiva”: do que
se trata é de assegurar que o contencioso administrativo proporcione a mais
efectiva tutela a quem quer que se lhe dirija- admitindo, entretanto, que não
sejam só os indivíduos a poderem dirigir-se à jurisdição administrativa, mas
que também se lhe possam dirigir o Ministério Público, as entidades públicas,
as associações civis e os próprios cidadãos, em defesa de interesses púbicos,
colectivos e difusos.
Ou seja, não só é reconhecida, por exemplo, ao
Ministério Público legitimidade para impugnar atos administrativos, como também
não seria de recusar que um particular invocasse o princípio da boa
administração numa acção que propusesse à luz da legitimidade conferida pelo
9º/2 do CPTA.
3. Conclusão
A questão
que aqui se abordou de uma forma muito sucinta não tem uma relevância meramente
teórica, sendo, na nossa opinião, uma das questões mais importantes para a
nossa proteção enquanto contribuintes. Isto porque, como realça o Professor
Vieira de Andrade, o paradigma tradicional da atuação administrativa pré-determinada
na lei habilitante, já não serve para as novas funções do “Estado-incentivador”
e do “Estado-Regulador”. Desta forma, sendo cada vez menos jurídicos os padrões
normativos pelos quais a administração atua, maior é a necessidade de se
encontrar uma alternativa no modelo de fiscalização da atuação administrativa.
E, pelo exposto, cremos que essa alternativa já foi introduzida no nosso
ordenamento jurídico, pelo artigo 5º/1 do CPA.
Trata-se,
obviamente, de um tema cuja discussão não encontra encerrada. Porém, aquilo que
deverá sempre ser evitado é, à luz de uma conceção fechada e demasiado rigída
da separação de poderes, recusar acriticamente a introdução de novos padrões de
fiscalização da atividade administrativa, quando esses padrões visam, em última
instância, a nossa proteção contra a má gestão dos recursos públicos.
Pois, como
explica o Professor Paulo Otero[10],
o princípio da separação de poderes não impede que, nas chamadas “zonas
cinzentas” entre o que significa administrar e julgar, seja conferido ao
legislador um poder de definição da fronteira entre os diferentes poderes
envolvidos: é á luz desta visão que deve ser feita a conjugação entre os
artigos 5º/1 do CPA e 3º/1 do CPTA.
Joaquim Luiz Gomes; número de aluno: 24405
[1] Neste
sentido, José Carlos Vieira de Andrade, A
Justiça Administrativa, 14ª edição, Coimbra, 2015, 82.
[2] Miguel
Assis Raimundo, Os princípios no novo CPA
e o princípio da boa administração, em particular; em “ Comentários ao novo
Código do Procedimento Administrativo”, 166.
[3] M. Rebelo
de Sousa/ A. Salgado de Matos, Direito
Administrativo Geral, Tomo I- Introdução
e princípios fundamentais, 2ª edição, Lisboa, 2006, 207.
[4] Miguel
Assis Raimundo, Os princípios no novo CPA,
183.
[5] Paulo
Otero, Manual de Direito Administrativo,
I volume, Lisboa, 2013, 79.
[6] Miguel
Assis Raimundo, Os princípios no novo
CPA, 179.
[7] Miguel
Assis Raimundo, Os princípios no novo CPA,
184.
[8] José
Vieira de Andrade, Os poderes de cognição
e de decisão do juiz no quadro do actual processo administrativo de plena
jurisdição, Cadernos de Justiça Administrativa (101), 2013.
[9] Mário
Aroso de Almeida, Manual de Processo
Administrativo, 2ª edição, 2016, Lisboa, 213.
[10] Paulo
Otero, Manual de Direito Administrativo
I, 350
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