O Ilícito de Mera Ordenação Social em Matéria de Urbanismo

Jorge Miguel Marcelino Nunes nº24308

Sumário: 1. Introdução; 2. O ilícito de mera ordenação social em matéria de urbanismo; 2.1. O ilícito de mera ordenação social; 2.2. Delimitação deste ilícito em matéria de direito do urbanismo 2.3. O regime prévio, a proposta de alteração e a solução adotada; 3.3. A justificação das opções legislativas; 4. Conclusão; Bibliografia

1. Introdução

            O artigo 4º do ETAF é consagra o âmbito de jurisdição do contencioso administrativo, concretizando nalgumas das suas alíneas o preceituado no artigo 212º nº3 da CRP, noutras alargando e ainda noutras restringindo o seu escopo[1]. Desta forma, o legislador optou por um elenco que retrata o essencial das relações jurídicas administrativas, como já sucedia no diploma anterior em detrimento de uma fórmula genérica. É de ressalvar, embora discutível, que todas as suas alíneas parecem ter por base a relação jurídica administrativa[2].

O legislador em 2015, na revisão ao ETAF, introduziu algumas alterações, sendo uma delas o objeto desta curta análise: o estabelecimento da competência dos tribunais administrativos em função de jurisdição no que respeita à aplicação de coimas por violação de normas em matéria de urbanismo (artigo 4º nº1 al. l) do ETAF). Esta alteação é de grande importância prática e teórico, por quebrar com a tradição. Tal cláusula suscita um peculiar interesse, tendo em consideração que, para além de relativamente recente, implica uma diferenciação entre ilícito de mera ordenação social em matérias de urbanismo de ilícito de mera ordenação social respeitante a todas as outras matérias.

De forma a fazer uma análise complexa a esta nova temática, optou-se pela seguinte metodologia: em primeiro lugar, analisar brevemente o ilícito de mera ordenação social em geral e depois, em especial, o ilícito de mera ordenação social em matéria de direito do urbanismo; em segundo lugar, percebendo o escopo desta expressão, é essencial comparar com o regime anterior à alteração e, por último, há que ensaiar acerca das razões que estão por detrás de tal opção legislativa.  

2. O ilícito de mera ordenação social em matéria de urbanismo

2.1. O ilícito de mera ordenação social

O ilícito de mera ordenação social vem definido no artigo 1º do D.L. 433/82, de 27 de outubro (ilícito de mera ordenação social). Deste preceito resulta que é contraordenação todo o facto ilícito e censurável que preencha um tipo legal no qual se comine uma coima. Porém, este critério formal é insuficiente, até porque existem contraordenações que não são punidas com coima. Assim sendo, são muito difíceis de caraterizar e definir[1]. Para compreender este ilícito, há ainda que recordar que serve propósitos de ordenação da vida em sociedade e de prevenção de certas ofensas[2]. Também se pode afirmar que prosseguem uma finalidade de reintegração da ordem administrativa violada.[3]

O processamento das contraordenações e a aplicação das coimas e sanções acessórias, regra geral, competem às autoridades administrativas (neste sentido, o artigo 33º do D.L.433/82, de 27 de outubro). Sendo assim, ao olhar desatento poderia considerar-se que a impugnação de decisões das quais resulta a aplicação de coimas pertenceria à jurisdição administrativa, por estar subjacente a este processamento uma relação jurídica administrativa.

Poderá subdividir-se o processamento de uma contraordenação em duas fases: a primeira fase, que é organicamente administrativa e a segunda fase, que é judicial. Quanto à primeira, a competência para o processamento das contraordenações, aplicação das coimas e sanções acessórias (artigo 33º do D.L.433/82, de 27 de outubro) e ainda a instrução do processo pertence à administração[4]. No que respeita à segunda, trata-se de um verdadeiro processo judicial, em que o arguido pretende impugnar a contraordenação[5]. O segundo é aquele que releva para esta sucinta análise, pois apenas este corresponde efetivamente a um processo. De salientar que, apesar de a lei se socorrer do conceito “recurso de impugnação”, não se trata efetivamente de um recurso, antes de um novo processo judicial, isto é, uma ação[6].Nos termos do artigo 62º nº2, até ao envio dos autos, a entidade administrativa pode revogar a decisão de aplicação da coima.

2.2. Delimitação deste ilícito em matéria de direito do urbanismo

Em especial, no que concerne ao ilícito de mera ordenação social em matéria de direito do urbanismo, qualquer um dos regimes relativos a este ramo do direito contém normas específicas: regime jurídico da reabilitação urbana[7] (artigo 77º-C); regime jurídico da urbanização e edificação[8] (artigo 98º) e regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial[9] (artigo 131º). O RJUE é aquele que assume maior relevância, em virtude da sua maior aplicação. Este regula a realização de operações urbanísticas, que são intervenções nos solos para fins artificiais[10].

O urbanismo, em especial no que respeita à aplicação do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação implica a intervenção de vários atores, nomeadamente: promotores; empreiteiros e técnicos. Assim, sobre estes recaem ónus e obrigações, cujo incumprimento pode ter como consequência uma coima, já que o agente incorrerá num ilícito de mera ordenação social[11].  

2.3. O regime prévio, a proposta de alteração e a solução adotada

Antes da revisão de 2015, toda a matéria contraordenacional estava excluída dos tribunais administrativos. Na primeira versão do ETAF de 2002[12] era clara a intenção legislativa no sentido da exclusão de tais matérias do âmbito de jurisdição administrativa. No entanto, o legislador não o fez expressamente, o que podia suscitar dúvidas numa análise mais superficial[13].

Na exposição de motivos do projeto de revisão ao ETAF e ao CPTA ficou clara a intenção de quebrar a tradição. Nesse sentido, sustentou-se que devem fazer parte do âmbito de jurisdição administrativa os litígios que têm subjacentes uma verdadeira relação jurídico-administrativa, considerando que as razões pragmáticas e históricas são, de acordo com a opinião aí expressa, atualmente infundadas. Nesse sentido, resultava da proposta de alteração ao artigo 4º nº1, alínea n), do ETAF o seguinte: “Impugnações judiciais de decisões da Administração Pública que apliquem coimas, no âmbito do ilícito de mera ordenação social, por violação de normas de direito administrativo em matéria de ambiente, ordenamento do território, urbanismo, património cultural e bens do Estado.” Esta proposta já vinha a ser defendida por outros autores[14].

A proposta não foi adotada pelo legislador na sua íntegra, limitando-se o âmbito de jurisdição administrativa à impugnação de decisões no âmbito do ilícito de mera ordenação social por violação de normas de direito do urbanismo. Nesse sentido, a solução consagrada é de meio-termo[15].

De salientar que, apesar de não resultar diretamente da letra da lei, as sanções acessórias, associadas à aplicação de coimas, também fazem parte do âmbito de jurisdição administrativa[16]. Estas são aplicadas simultaneamente com a respetiva coima[17]. O mesmo se pode dizer quanto às medidas cautelares que, apesar de não pressuporem um procedimento sancionatório, consubstanciam imposições típicas do poder de autoridade pública[18].

3.3. A justificação das opções legislativas

Como resulta do já exposto, o âmbito de jurisdição administrativa limita-se à impugnação de coimas no que respeita ao ilícito de mera ordenação social por violação de normas de direito administrativo em matéria de urbanismo (artigo 4º nº1, alínea l) do ETAF). Não obstante, nunca foi discutível que o ilícito de mera ordenação social e a aplicação de coimas não fosse de natureza administrativa[19].

            Ficou claro que a intenção do legislador vai no sentido de excluir todos os restantes litígios relativos a ilícitos de mera ordenação social que, na realidade, são a grande parte dos litígios[20]. Tal opção já suscitou dúvidas em relação à sua constitucionalidade, tendo em consideração ao disposto no artigo 212º nº3 da CRP. No entanto, à semelhança da posição que alguma doutrina sustenta nesta contenda, o Tribunal Constitucional tem entendido que o preceito em causa não corresponde a uma reserva absoluta, quer no sentido de exclusiva, quer no sentido de excludente[21].

            A opção legislativa anterior já era apoiada por vários argumentos, tendo alguns ainda aplicação face à realidade legislativa atual. Em primeiro lugar, está aqui subjacente um juízo de praticabilidade por parte do legislador[22], considerando a insuficiência de juízes e tribunais administrativos. Em virtude de tal escassez, poderia acumular-se processos e, consequentemente, ser posto em causa o direito a uma decisão num prazo razoável (artigo 20º nº4 CRP). Ainda mais, poderia implicar maiores custos de deslocação por parte dos particulares. Outro fundamento que previamente era acrescentado, baseava-se no facto de se tratar de um regime de cariz sancionatório[23]. Parece ser, no mínimo, discutível. Para além disso, este segundo argumento não poderá proceder atualmente, devido à solução consagrada com a revisão de 2015, isto é, o ilícito de mera ordenação em matéria de urbanismo implica um regime sancionatório.

            Todavia, podem ser apresentadas várias vantagens a esta alteração. Os tribunais administrativos, em função da sua especialização, conhecem melhor estas matérias[24] e, consequentemente, estão habilitados a proferir melhores decisões. Por fim, parece que melhor conhecerão de questões prejudiciais.

4. Conclusão

Finda a análise, parece ser merecedora de aplauso (ou meio-aplauso, já que a solução é de meio-termo) a alteração ao artigo 4º do ETAF nesta sede. Como qualquer outra solução, não é perfeita e é suscetível de críticas. Porém, os aspetos positivos prevalecem face aos negativos.

O fundamento da escassez, apesar de já não se colocar nos mesmos termos, ainda parece ter um peso significativo. Parece que essa foi a razão fulcral para que o legislador adotasse esta solução que fica a meio caminho daquela que constava do projeto de revisão. Desta forma, parece que a alínea l) do artigo 4º nº1 do ETAF funciona como processo experimental, para verificar se a alteração da competência dos tribunais judiciais para os tribunais administrativos não põe em causa o direito a uma decisão em prazo razoável (artigo 20º nº4 da CRP) e a tutela jurisdicional efetiva (artigo 268º nº4 da CRP). Tal não é necessariamente negativo, já que com pequenos passos se procedem a grandes alterações.

Bibliografia

ALMEIDA, Mário Aroso de, em Manual de Processo Administrativo, 2016, 2ª edição, Almedina

ANDRADE, José Carlos Vieira de, em A Justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, Almedina

TEIXEIRA, Angelina, em Água Mole e Pedra Dura: orientações do novo CPTA, Data Venia, Ano 4 nº 05, publicado em janeiro de 2016
LEITE, Inês Ferreira, em A autonomização do Direito Sancionatório Administrativo, em Especial, o Direito Contraordenacional, Regime Geral das Contraordenações e as Contraordenações Administrativas e Fiscais, Coleção de Formação Contínua do CEJ

NEVES, Ana Fernanda, em Âmbito de Jurisdição e outras Alterações ao ETAF, e-pública, nº2 2014

OLIVEIRA, Fernanda Paula, Contraordenações Urbanísticas: os Casos, Regime Geral das Contraordenações e as Contraordenações Administrativas e Fiscais, Coleção de Formação Contínua do CEJ

VILELA, Alexandra, em A Segunda Parte do Regime Geral do Ilícito de Mera Ordenação Social: um direito processual muitas vezes ignorado

           

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[1] Neste sentido, Alexandra Vilela, em A Segunda Parte do Regime Geral do Ilícito de Mera Ordenação Social: um direito processual muitas vezes ignorado, p. 5

[2] Idem, em relação à posição de Eduardo Correia.

[3] Cf. Fernanda Paula Oliveira, Contraordenações Urbanísticas: os Casos, Regime Geral das Contraordenações e as Contraordenações Administrativas e Fiscais, Coleção de Formação Contínua do CEJ, p. 76.

[4] Idem, p. 7.

[5] Idem, p.7.

[6] Idem, p. 8

[7] D.L. n.º 307/2009, de 23 de outubro, que já sofreu duas alterações.

[8] DL n.º 555/99, de 16 de dezembro, com sucessivas alterações, tendo sido a mais recente introduzida pelo DL n.º 214-G/2015, de 02/10.

[9] DL n.º 316/2007, de 19 de setembro, que também foi alvo de duas alterações.

[10] Cf. Fernanda Paula Oliveira, Contraordenações Urbanísticas: os Casos, Regime Geral das Contraordenações e as Contraordenações Administrativas e Fiscais, Coleção de Formação Contínua do CEJ, p. 65.

[11] Idem, p. 65 e 72.

[12] Lei nº13/2012, 19 de fevereiro.

[13] “A legislação de 2002, tendo em conta a discussão havida e as alterações feitas à proposta governamental, terá pretendido confirmar a subtração aos tribunais administrativos da impugnação de atos de aplicação de coimas no âmbito de contraordenações e dos litígios relativos à indemnização por expropriação (…) – no entanto, não o fez expressamente e, por isso, suscita afinal dúvidas.”, p. 127, José Carlos Vieira de Andrade, em A Justiça Administrativa (lições), 10ª edição.

[14] Eduardo Correia propunha que o Regime Geral do Ilícito de Mera Ordenação social se baseasse num modelo de impugnação contenciosa que atribuísse competência aos tribunais administrativos. Acerca da posição do Professor, Inês Ferreira Leite, em A autonomização do direito sancionatório administrativo, em especial, o direito contraordenacional, Regime Geral das Contraordenações e as Contraordenações Administrativas e Fiscais, Coleção de Formação Contínua do CEJ, p. 56.

[15] Vide Mário Aroso de Almeida, em Manual de Processo Administrativo, p. 172, 2016, Almedina.

[16] Vide Ana Fernanda Neves, em Âmbito de Jurisdição e outras Alterações ao ETAF, p. 17, e-pública, revista de direito público, número 2 2014.

[17] Assim o determina o artigo 21º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro, que também elenca as várias sanções acessórias, que carecem sempre de previsão legal.

[18] Neste sentido, Ana Fernanda Neves, em Âmbito de Jurisdição e outras Alterações ao ETAF, p. 17, e-pública, revista de direito público, número 2 201.

[19] Idem, p. 171.

[20] Ana Fernanda Neves, em Âmbito de Jurisdição e outras Alterações ao ETAF, p. 17, e-pública, revista de direito público, número 2 2014: “(…) continuam fora do âmbito da jurisdição administrativa a generalidade dos litígios relativos a processos de contraordenação, desde logo aqueles da responsabilidade das entidades administrativas independentes com funções de regulação e supervisão, para os quais existe o tribunal da concorrência, regulação e supervisão (de competência especializada e de competência territorial alargada) (…)”.

[21] Neste sentido, a título de exemplo, veja-se o Acórdão nº 211/2007 do TC.

[22] Vide José Carlos Vieira de Andrade, em A Justiça Administrativa (lições), 10ª edição, p. 127.

[23] Neste sentido, vide Angelina Teixeira, Água Mole e Pedra Dura: orientações do novo CPTA, , Data Venia, p. 70, nota de rodapé 25, ano 4 nº 05, publicado em janeiro de 2016

[24] Vide A autonomização do direito sancionatório administrativo, em especial, o direito contraordenacional, Inês Ferreira Leite Regime Geral das Contraordenações e as Contraordenações Administrativas e Fiscais, Coleção de Formação Contínua do CEJ, p. 57.

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[1] Como salienta Angelina Teixeira, em Água Mole e Pedra Dura: orientações do novo CPTA, Data Venia, Ano 4 nº 05, publicado em janeiro de 2016., p. 70, “(…)o legislador pretendeu, por um lado, clarificar os termos da relação que se estabelece entre o artigo 1.º e o artigo 4.º, e por outro lado, arriscar na tentativa de dar um passo à frente fazendo corresponder o âmbito da jurisdição aos litígios de natureza administrativa e fiscal que por ela devem ser abrangidos.” Perspetiva contrária tem Mário Aroso de Almeida, em Manual de Processo Aministrativo, Almedina, p. 156, ao sustentar que a alteração de 2015 tem mérito por deixar de submeter, em primeira linha, ao critério da relação jurídica administrativa constitucional.

[2] Neste sentido, Ana Fernanda Neves, em Âmbito de Jurisdição e outras Alterações ao ETAF, e-pública, nº2 2014, p.4.