A exclusão do ilícito de mera ordenação social do âmbito da jurisdição administrativa

A exclusão do ilícito de mera ordenação social do âmbito da jurisdição administrativa

Patrícia Nunes Mesquita, n.º23355, 4.º Ano, Subturma 5

A jurisdição administrativa

O Direito Administrativo é composto pelas normas que regulam as relações entre o Estado e os seus órgãos, assim como as relações destes com os particulares.

O âmbito da justiça administrativa encontra-se circunscrito a litígios emergentes de relações jurídicas administrativas externas. Ou seja, entre a Administração e os particulares: são aquelas relações, reguladas por Direito Administrativo, em que pelo menos um dos sujeitos é uma entidade pública ou uma entidade particular no exercício de um poder público, actuando com vista à realização de um interesse público legalmente definido.

A definição do âmbito da jurisdição administrativa é feita no artigo 4.º do ETAF, invocando, quase sempre, uma modelação jus-administrativa. No entanto, estamos perante um elenco aberto de situações que os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal têm competência para julgar, por via da alínea o) do número 1 do artigo 4.º do ETAF.

Por vezes, de forma a garantir a prossecução das necessidades colectivas que o Estado prestador se compromete a satisfazer, é necessário que este recorra à sua autoridade e fá-lo, muitas vezes, através de mecanismos de sanção e coacção.

Com uma recente alteração, passaram a estar incluídas no âmbito da jurisdição administrativa, as impugnações judiciais de decisões da Administração Pública que apliquem coimas, no âmbito dos ilícitos de mera ordenação social, por violação de normas de Direito Administrativo em matéria de urbanismo. É isto o que consta do artigo 4.º/1/l) do ETAF.

O Regime Geral das Contraordenações (RGCO) /o Ilícito de Mera Ordenação Social (IMOS)

Com a expansão e o desenvolvimento dos referidos meios sancionatórios da Administração, a tripartição tradicional do Direito Sancionatório Público deixou de fazer sentido. Assim, sempre que os poderes públicos actuarem com vista a impor ónus, encargos ou colocando os particulares numa posição de sujeição a consequências desfavoráveis, com o objectivo de sancionar uma conduta ilícita perpetuada, conseguimos autonomizar um Direito Administrativo Sancionatório, composto por sanções contraordenacionais, sanções disciplinares, sanções financeiras e sanções administrativas stricto sensu. Este Direito Sancionatório Administrativo não dispensa, obviamente, o respeito pelos princípios da legalidade, da proibição de retroactividade, do princípio da pessoalidade, da jurisdicionalidade e do ne bis in idem.

O Decreto-Lei n.º 433/82, que veio instituir o Regime Geral das Contra Ordenações, define o conceito de contraordenação no seu artigo n.º 1 como “todo o facto ilícito e censurável que preencha um tipo legal no qual se comine uma coima”. Porém, hoje em dia, somos já confrontados com contraordenações não comináveis com coima (por exemplo, a Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro que estabelece o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas).

Este regime apresenta uma natureza híbrida em duas vertentes: na vertente processual (cuja análise pretendemos aprofundar) e na vertente material. Nesta última vertente, o diploma tem subjacente um juízo de censura normativo-social do agente pela prática do ilícito. A sujeição a uma sanção decorre deste juízo e dos seus fins de prevenção geral e especial, daí que, subsidiariamente, se recorra ao Direito Penal. Porém, como já referimos, estamos perante uma vertente híbrida, e a sanção encontra igualmente justificação no desvio do agente ao modelo de organização ou regulação administrativa, pondo em causa valores organizacionais ou funcionais relacionados com o bom funcionamento das instituições do Estado.

No plano processual, os traços que lhe conferem a característica híbrida já não operam em simultâneo (como na vertente substantiva); operam, sim, por fases. O processo contraordenacional, numa primeira fase, que denominaremos por fase administrativa, é ainda um processo tendente à prática de um acto administrativo: a decisão de aplicação da coima e eventual sanção acessória. Sendo a Administração a titular desta fase processual, confirma-se a presença da actividade de entidades públicas, no exercício de poderes administrativos. Contudo, ainda nesta fase, uma vez que estamos perante a aplicação de sanções punitivas, as garantias conferidas ao agente aproximam-se mais das previstas para o processo penal e menos das conferidas ao administrado comum.

É neste momento que surge a maioria dos litígios acerca da competência material dos tribunais administrativos e fiscais relativamente ao ilícito de mera ordenação social.

Convém, assim, explicar o funcionamento da segunda fase do processo contraordenacional, a fase judicial. Esta tem lugar apenas na hipótese de o agente, agora arguido, não se conformar com a decisão proferida pela autoridade administrativa, apresentando um recurso. Discute-se se estamos perante uma nova fase do processo contraordenacional ou um verdadeiro novo processo judicial, a partir do momento em que os autos transitam, pela mão do Ministério Público, para o ambiente judicial.

É no seguimento desta discussão que surgem os tais conflitos de jurisdição entre os tribunais judiciais e os tribunais administrativos e fiscais em matéria de contraordenações.

Favorável à inclusão desta matéria na jurisdição administrativa, EDUARDO CORREIA afirmava que admitir um recurso deste género nos tribunais comuns teria o efeito criminalizador de decisões que, propositadamente, se pretendia não terem o mesmo sentido das sentenças que aplicavam penas criminais.

A jurisprudência do Tribunal Constitucional, porém, tem vindo a negar que estejamos perante qualquer inconstitucionalidade, uma vez que o artigo 212.º/3 da CRP apenas vem impor aos tribunais administrativos uma reserva de jurisdição que se constitui num núcleo mínimo de competência, não procurando estabelecer uma reserva absoluta de atribuição à jurisdição administrativa da competência para o julgamento de todos e quaisquer litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais, chegando mesmo o ETAF a excluir expressamente alguns deles dessa possibilidade de atribuição. Os desvios não expressamente previstos no ETAF devem, porém, ser assentes numa justificação material e, ainda, ser inofensivos para a comum caracterização do núcleo essencial de cada uma das jurisdições.

Jurisprudência em análise

Muito semelhantes, incidindo, no sentido deste trabalho, praticamente sobre a mesma matéria, encontramos dois acórdãos que reflectem muito bem o conflito de jurisdição que se levanta no âmbito da matéria contraordenacional. São eles o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 04/02/2014, Proc. n.º 10964/14 e o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 10/01/2008, Proc. n.º 0584/08.

Em ambos os casos, os Requerentes pretendem intimar uma entidade administrativa à prestação de informações, no âmbito de um ou vários processos contraordenacionais. Entendem os recorrentes que está em causa o exercício do direito à informação procedimental, consagrado nos artigos 268.º da CRP e 61.º e seguintes do CPA, julgando não se estar a impugnar qualquer decisão de natureza contraordenacional, já que o processo de contraordenação é um meio processual, formal e materialmente administrativo, devendo assim ser aplicável à situação o previsto nos artigos 104.º e seguintes do CPTA.

Correndo algum risco de repetição do supra exposto, cabe apresentar os argumentos utilizados pelos Tribunais para atribuição da competência em matéria contraordenacional aos Tribunais Judiciais. Mas controvertida é a questão de saber se o pedido de informação se situava no seio da matéria contraordenacional ou se, pelo contrário, esse pedido apresentava cariz meramente administrativo.

A esta última questão responderam os Tribunais, afirmando que “todo e qualquer acto jurídico do arguido, tenha ele por mero objecto carrear para os autos ou controverter matéria de facto relacionada com o tipo de ilícito de mera ordenação social que lhe é imputado no concreto processo contraordenacional, ou suscitar estritamente matéria de direito adjectivo, seja, o acto jurídico praticado por sua iniciativa ou na sequência de notificação da autoridade administrativa que detém os poderes de instrução processual, esse acto tem, sempre, de ser praticado ou levado ao processo de contraordenação a que respeita, e tem, sempre, de ser dirigido à autoridade administrativa que dirige a instrução”. Isto decorre do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 433/88.

É ainda pacífico, no que respeita à determinação da jurisdição competente para decidir de determinada acção, que a competência é aferida sempre em função dos termos em que o autor configurou a acção, ou seja, formulou a sua pretensão e os fundamentos em que a sustentou (pedido e causa de pedir).

Sabemos já, nos termos dos artigos 211.º/1 e 212.º/3 que os Tribunais Judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas a áreas não atribuídas a outras ordens jurídicas, isto é, têm competência residual, competindo aos tribunais administrativos o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir litígios emergentes de relações jurídicas administrativas e fiscais. Neste sentido, igualmente, os artigos 1.º e 4.º do ETAF.

É ainda de salientar o artigo 4.º/2/c) do ETAF, que se reconhece ainda não ter sido mencionado nesta dissertação mas que é de maior importância, que exclui, do âmbito da jurisdição administrativa, os litígios cujo objecto se baseie na impugnação de actos relativos a inquérito e instrução criminais, ao exercício da acção penal e à execução das respectivas decisões.

Regressando às considerações relativas às duas fases do processo contraordenacional, já analisadas na parte expositiva deste trabalho, cabe acrescentar que, mesmo na fase apelidada de administrativa, o artigo 41.º do Decreto-Lei n.º 433.º/82 estabelece que são aplicadas “subsidiariamente”, os preceitos reguladores do processo criminal. Assim se exclui a aplicação subsidiária do CPA à fase administrativa do processo de contraordenações. Consequentemente não podemos assentar o pedido de informação no artigo 61.º do CPA se os preceitos reguladores do processo criminal estabelecerem de forma diversa o exercício desse direito.

Compreende-se, assim, que o direito à informação em causa se encontre, sim, previsto no artigo 89.º do CPP, e não no artigo 61.º do CPA. Nestes termos, tendo o arguido solicitado à entidade administrativa determinada informação, a decisão de indeferir o requerimento pode ser impugnada perante o tribunal competente, tal como dispõe o artigo 55.º do Decreto-Lei n.º 433/82.

Conclui-se, portanto, que tal pedido não poderia ser concretizado através do meio processual da intimação, uma vez que não estamos perante uma atuação procedimental administrativa, mas sim no âmbito do direito à informação relativo a elementos inseridos em processo de contraordenação e, logo, fora do âmbito da jurisdição administrativa.

Resta acrescentar que o afirmado é válido tanto no caso de o processo de contraordenação se encontrar pendente, activo ou em curso, como no caso de se encontrar findo ou arquivado. Ainda que este não seja o entendimento sufragado pela Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos (CADA), é o da jurisprudência, e encontra a sua base nos artigos 89.º e 90.º do CPP.

Bibliografia

ALMEIDA, Mário Aroso de, "Manual de Processo Administrativo", 2ª edição, Almedina.

ANDRADE, José Carlos Vieira de, "A Justiça Administrativa - Lições", 10ª edição, Almedina.

LEITE, Inês Ferreira, em "A autonomização do Direito Sancionatório Administrativo, em Especial, o Direito Contraordenacional, Regime Geral das Contraordenações e as Contraordenações Administrativas e Fiscais", Colecção de Formação Contínua do CEJ.