COMENTÁRIO AO ACORDÃO 12719/15 DE 13 DE SETEMBRO DE 2016
 O início da história entre as duas partes na acção remonta ao momento em que a Parque Escolar EPE publicou no Diário da República um anúncio de um Concurso Internacional Limitado por Prévia Qualificação em que procurava a celebração de um acordo-quadro para a prestação de serviços de patrocínio judiciário da empresa Parque Escolar. Esta foi criada pelo Decreto-lei nº 41/2007 de 21 de Fevereiro e é definida enquanto uma pessoa colectiva de direito público de natureza empresarial dotada de personalidade jurídica, autonomia administrativa, financeira e patrimonial, sujeita à tutela e superintendência dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da educação, nos termos do artigo 3º do mesmo diploma.De referir que o tipo de contrato escolhido vem previsto no artigo 251º do Código dos Contratos Públicos (CCP) e é definido enquanto aquele que é celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e uma ou mais entidades, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respectivos termos. Esta última ressalva foi observada, uma vez que, ao consultarmos o anúncio publicado no Diário da República II Série nº212 de 12.06.2014, podemos confirmar que o mesmo acordo-quadro se destina a vigorar durante 24 meses.O atrito entre as duas entidades tem início com a tomada de decisão, por parte da empresa Parque Escolar, de excluir do concurso a recorrente. Fê-lo por via do artigo 186º nº1 CCP in fine, que remete para o artigo 184º nº2 do mesmo diploma porque considerou que a sociedade M candidata não cumpria as formalidades prescritas no artigo 170º do CCP, que se referem ao modo de apresentação das candidaturas, que por sua vez remete para a Portaria nº 701-G/2008, de 29 de Julho, tendo sido desrespeitado o artigo 27º do diploma, que se reporta ao modo como são realizadas as assinaturas electrónicas, considerando a entidade adjudicante «que o certificado utilizado não correspondia a um certificado qualificado de assinatura electrónica».Descontente com tal resolução, a sociedade M decidiu recorrer pela via administrativa para o conselho de administração da Parque Escolar, impugnando o Relatório Final no qual estava patente a exclusão da sociedade autora, nos termos do artigo 267º e seguintes do CCP. Este instituto insere-se no capítulo das garantias administrativas que se destinam a proteger os administrados, protecção essa que é assegurada pela possibilidade de impugnação facultativa de quaisquer decisões administrativas ou outras proferidas no âmbito de um procedimento de formação de contrato público – como é o nosso caso – bem como se poderão impugnar as peças procedimentais entretanto produzidas. O prazo para o fazer sé fixado nos cinco dias a partir da notificação do acto ao seu destinatário, devendo o mesmo expor, na reclamação ou no requerimento de interposição do recurso, todos os fundamentos da impugnação, podendo juntar os documentos que considere convenientes. Diremos ainda que o recurso administrativo deverá ser interposto para o órgão competente, por lei ou por delegação, para a decisão de contratar. No nosso caso confirmamos que foi observado este ponto, ao lermos o disposto no artigo 8º nº1 b) dos Estatutos da Parque Escolar, anexos ao DL Nº41/2007 de 21 de Fevereiro – seria o Conselho de Administração. Este decidiu, no entanto, que ao recurso não seria dado provimento.
Desta feita, resolveu então a sociedade impugnar mais esta decisão, por meio de uma ação administrativa que intentou no Tribunal Administrativo Central de Lisboa (TAC). Fê-lo contudo, através de uma ação administrativa especial, uma vez que, no momento da ocorrência destes eventos estava ainda em vigor o antigo Código Procedimento Tribunal Administrativo (CPTA) (aprovado pela Lei nº15/2002 de 22 de Fevereiro) que veio a ser revogado pelo Decreto-Lei nº214-G/2015 de 2 de Outubro, havendo sido concedida, para o efeito, uma autorização legislativa por parte da Assembleia da República através da Lei nº100/2015 de 19 de Agosto.O objecto processual consistia no pedido da anulação do acto de exclusão da sociedade M do concurso, pedindo-se ainda que se anulasse o próprio contrato que viesse a ser celebrado (com o candidato vencedor) e ainda que a Parque Escolar adoptasse os atos e operações necessários à reposição da ordem jurídica violada, nos termos do antigo artigo 47º nº2 alínea b) do diploma em vigor no momento da propositura da acção.Percebemos, adiante, que o TAC de Lisboa, num acórdão datado de 7 de Setembro de 2015 absolveu a ré Parque Escolar e as contrainteressadas do processo. O principal problema levantado pelo tribunal de 1ª instância em que foi originariamente discutida a questão relaciona-se com a qualificação do acto do Conselho de Administração ao decidir não dar provimento ao recurso interposto pela sociedade M, surgindo a dificuldade no momento de o considerar como meramente confirmativo ou não. A questão interessa na medida em que comporta reflexos a nível do regime da impugnação do acto, nos termos do artigo 53º CPTA.Vejamos o que diz o novo CPTA acerca dos actos impugnáveis. Analisando o disposto no artigo 51º, lemos que existe possibilidade de impugnação de decisões que, ainda que não ponham termo a um procedimento, visem produzir, no exercício de poderes jurídico-administrativos, efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta. Pelo contrário, resulta do CPTA que são não são impugnáveis, em princípio, os actos meramente confirmativos. Vale agora a pena fazer uma pequena explanação sobre o regime antigo e o que mudou com a aprovação do novo diploma. MARCO CALDEIRA dá-nos, em Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA, 2016, AAFDL, página 249 e ss, sob a coordenação de Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves e Tiago Serrão, uma ideia clara de uma diferença operada neste panorama. Antes a construção normativa iniciava-se em torno da excepcionalidade à regra da não impugnabiliade de actos meramente confirmativos, fazendo-se uma lista de caracter taxativo que continha as situações em que tal impossibilidade de impugnação não acontecia.Contrapondo as duas versões dos artigos chegamos à conclusão que o regime substantivo não sofreu grandes alterações; apenas foi introduzida pelo legislador uma determinação do conceito de «meramente confirmativo», passando o artigo 53º nº1 do CPTA a definir que:
 «Não são impugnáveis os atos confirmativos, entendendo-se como tal os atos que se limitem a reiterar, com os mesmos fundamentos, decisões contidas em atos administrativos anteriores.» Faz-se no entanto a ressalva no nº2 do artigo 53º, dizendo-se que o poderão ser quando o interessado não tenha tido ónus de impugnar o acto confirmado por não se ter verificado qualquer um dos factos previstos nos nº 2 e 3 do artigo 59º do CPTA, sendo eles a notificação, publicação ou ainda o conhecimento do acto ou da sua execução, dependendo do caso.A parte recorrida considerou-o como um ato meramente confirmativo uma vez que acto de indeferimento do recurso administrativo facultativo, embora independente do já anteriormente tomado de decisão de exclusão da recorrente, não produz qualquer inovação que se traduza em efeitos jurídicos na esfera da sociedade autora da acção. Mais acrescenta a defesa que o acto meramente confirmativo poderá ser objecto de impugnação, porque o mesmo foi notificado à autora.
Necessário será agora clarificar que a posição do tribunal pendeu para a qualificação do Relatório Final enquanto um acto meramente confirmativo da decisão de exclusão da sociedade candidata.Contra tal decisão mostrou-se imediatamente a sociedade autora que argumentou não ser o Relatório Final «(…) um acto meramente confirmativo, desde logo porque se trata de uma decisão autónoma em relação à deliberação do Júri do Procedimento de excluir a candidatura apresentada pela autora, sendo emanado por outra entidade», concluindo então não existir absoluta identidade entre os dois actos. O tribunal de primeira instância, perante as alegações de ambas as partes, acabou por considerar que, apesar de se estar perante dois actos distintos, até porque temporalmente separados, o Relatório Final e respectivo conteúdo não inovaram relativamente à decisão de exclusão da sociedade M.            Pela nossa parte, e fazendo a ressalva de que não temos informações suficientes, pela falta de acesso ao relatório da sentença proferida em 1ª instância, subscrevemos a orientação seguida pelo tribunal a quo. Para o justificar, faremos em primeiro lugar, referência a uma das etapas pelas quais se terá passar que é a da redação de um relatório preliminar, de acordo com o artigo 184º CCP. Ao lermos os diferentes números do preceito, somos chamados à atenção pelo nº2 onde se pode ler que o júri do concurso pode propor a exclusão de alguma candidatura, o que aconteceu como já vimos anteriormente. Ao passarmos ao artigo seguinte vemos como este relatório preliminar é enviado a todos os candidatos a fim de se proceder a uma audiência prévia dos mesmos, tal como previsto no artigo 185º. Sabendo que a Parque Escolar propôs a exclusão da Sociedade M logo no relatório preliminar, facto que é descrito na fundamentação de direito do aresto, sobra espaço para a seguinte questão: tendo a sociedade oportunidade de se pronunciar em sede de audiência prévia acerca da sua exclusão, porque optou pela redação do relatório final para o fazer? Dessa forma poderia ter impugnado desde logo a proposta da sua exclusão e evitado que a decisão tomada a 27.08.2014 se consolidasse.
O fim do presente acórdão, publicado a 13 de Setembro de 2016, pelo T            ribunal Central Administrativo Sul (TCAS) será o de clarificar se o mesmo subscreve a posição tomada pelo TAC Lisboa, ou se pelo contrário daria provimento ao pedido de recurso da autora em que impugna o Relatório Final produzido no procedimento da contratação pública; vejamos.            O cerne da questão firma-se na consideração de que existem dois actos a necessitar de impugnação, sob pena de um deles se firmar na ordem jurídica através de uma confirmação tácita. Assim sendo, firmando-se na doutrina de Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, o tribunal subscreve a sua opinião quanto ao facto de quando qualquer concorrente independentemente da possibilidade de impugnar o juízo contido na proposta do júri, não pode deixar de reagir também contra a decisão do órgão adjudicante que acolhe tal proposta porque poderá dar origem à consolidação de uma situação jurídica firmada nessa decisão, dizendo o mesmo tribunal ter isso sucedido.            A proposta do júri de excluir a candidatura da ora recorrente, exarada no relatório final, foi homologada pelo conselho de administração da Parque Escolar e a sociedade M, ao não, a impugnar, determinou que a decisão se firmasse na ordem jurídica como caso decidido, fazendo do posterior relatório final, onde foi contida a decisão de exclusão da mesma, um acto meramente confirmativo, e daí inimpugnável à luz do artigo 53º do actual CPTA, o que constitui uma excepção dilatória que obsta a que o tribunal conheça do mérito da causa, dando lugar à absolvição da instância, nos termos do artigo 89º nº2 e 4 i).
            Além de toda esta problemática, surge finalmente a questão da tempestividade da interposição do recurso para o TAC de Lisboa. Explicaremos o assunto à luz de preceitos de vários diplomas. Em primeiro lugar esclareceremos que uma vez realizada uma impugnação, tem o órgão destinatário da mesma apenas cinco dias para se decidir sobre ela, nos termos do artigo 274º nº1 CCP. No entanto este preceito necessita de ser articulado com o disposto no artigo 59º nº4 CPTA – donde retiramos que a impugnação administrativa, realizada para o Conselho de Administração da Parque Escolar suspende o prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo que só retomará o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respectivo prazo legal, consoante o que ocorra em primeiro lugar. Apesar de tudo isso é necessário ter também em conta o disposto no 101º CPTA que prescreve que os processos do contencioso pré-contratual devem ser intentados dentro do prazo de um mês, tendo em conta os prazos acima aludidos. Façamos uma análise mais pormenorizada.             A decisão de exclusão da concorrente Sociedade M foi tomada no dia 27.08.2014, começando o prazo para a sua impugnação a correr no dia 28.08.2014. A impugnação administrativa foi interposta no dia 04.09.2014, provocando o efeito de suspensão do prazo para impugnação contenciosa até ao dia 11.09.2014, decorridos cinco dias úteis. O prazo para a impugnação contenciosa viria a ser retomado no dia 12.09.2014 e correria até ao dia 6.10.2014, aí terminando. A acção especial administrativa foi interposta no dia 24.10.2014, muito depois do fim do prazo previsto para tal. A consequência associada à extemporaneidade da interposição da acção é a ocorrência de uma excepção dilatória prevista no CPTA no seu artigo 89º nº1 k). Dessa forma, o juiz não poderia mais apreciar o mérito da causa, pelo que se procederia à absolvição da instância.

Concluindo diremos que a ocorrência da excepção dilatória que consiste na inimpugnabilidade de um acto é, só por si, grave o suficiente para travar o avanço do processo intentado com a acção administrativa especial no TAC de Lisboa, mas como se isso não fosse suficiente, ainda se põe o problema da tempestividade da interposição do recurso, a qual não foi observada. Diremos que o processo estava condenado ao insucesso desde o início e que qualquer um dos vícios teria impedido a procedência das pretensões da autora. Faremos no entanto, um reparo no facto de, por desconhecermos o conteúdo da decisão proferida no TAC de Lisboa, não termos dados suficientes sobre a questão substantiva que esteve subjacente a toda a questão contenciosa; a exclusão da Sociedade M por se considerar que a candidatura da mesma não cumpria os requisitos necessários para a acreditação da assinatura electrónica. Nesse ponto poderá ter havido injustiça por parte da entidade adjudicante, mas como a discussão se reporta apenas a um elemento que não se situa nesse plano material, mas sim à questão da qualificação do acto da redação do Relatório Final enquanto acto meramente confirmativo ou não, não nos poderemos pronunciar muito mais sobre essa questão; dada a falta de elementos informativos e à desconsideração pelas partes da mesma.

Maria João Pinto de Carvalho Leitão nº 24039