O ordenamento jurídico
português consagra na sua Lei Fundamental o princípio da tutela jurisdicional
(artigo 20º Constituição da República Portuguesa (doravante CRP)).
No caso do Direito
Administrativo, esta tutela concretiza-se na existência do STA (Supremo
Tribunal Administrativo) e dos demais
tribunais administrativos e fiscais[1].
O direito à tutela jurisdicional, não se
esgota, nem nos tribunais comuns nem nos tribunais administrativos, abrindo a
porta para uma terceira hipótese: os tribunais arbitrais, tal como resulta do
artigo 209º/2 CRP.
A arbitragem no campo do contencioso
administrativo aparece-nos como uma consagração
da autonomia das partes. Ainda que, absorvida pelo interesse público, esta seja
delimitada pelos critérios estritos definidos pelo legislador.
O recurso aos tribunais arbitrais
pressupõem uma convenção entre as partes mas, como desenvolve LUÍS CABRAL DE
MONCADA apesar de a constituição dos
tribunais arbitrais pressupor um acordo entre as partes interessadas, a
arbitragem tem natureza jurisdicional e não contratual. O acordo é apenas
pressuposto para o acesso ao exercício dos particulares de uma função cuja origem
o transcende.[2]
Temos assim, uma escolha das partes pelo meio de tutela que quiserem, dentro
dos limites da lei, e que tem força de
caso julgado, exercendo, portanto, verdadeiros poderes jurisdicionais[3]. Como vem dizer PAULO OTERO os tribunais arbitrais constituem um caso de exercício privado de
funções públicas.[4]
De facto, ainda que a
Constituição preveja constituição de tribunais arbitrais a verdade é que na
nossa sociedade ainda existe uma resistência a submeter litígios a este tipo de
tribunais. Como explicita MARGARIDA OLAZABAL CABRAL há na nossa sociedade alguma desconfiança[5]
em submeter a arbitragem de litígio
em que o Estado ou outras pessoas colectivas de direito público, sejam parte[6]. Há nesta desconfiança um
receio de que os árbitros acabem por beneficiar os interesses dos privados em
detrimento dos interesses públicos e assim, julgarem de forma menos justa.
Não acolhemos este
receio. Ao estarem consagrados na CRP, os tribunais arbitrais, ficam ao mesmo
nível dos tribunais judiciais e administrativos e como estes têm de se reger
pelos mesmos princípios e regras
constitucionais[7]. Deste modo, devem as partes estar
seguras de que, quando sujeitam o litígio à via arbitral o mesmo há-de ser
julgado segundo o direito constituído e, em caso de acordo entre as partes,
segundo critérios de equidade, quando não exepcionados pela lei.
As sucessivas alterações
ao Código de Processo nos Tribunais Administrativo (doravante CPTA) vieram
ampliar o âmbito de aplicação da Arbitragem.
Esta ampliação é receada
por uns, temendo que tal signifique um
desinvestimento na Jurisdição Administrativa[8].
Não partilhamos desta opinião.
Agora que fizemos esta
pequena introdução sobre o que é a arbitragem no seio do contencioso
administrativo, cabe-nos a tarefa de tentar explicitar um pouco o seu regime e
como ele é consagrado no CPTA.
Em primeiro lugar, o CPTA
enuncia taxativamente, no seu artigo 180º, os casos em que é admissível às
partes recorrem aos tribunais arbitrais. Consideramos que esta restrição
pretende proteger aquelas questões que o legislador considera demasiado importantes
para fugirem à alçada dos tribunais administrativos sticto sensu. Este artigo
deve ser conjugado com o artigo 185º CPTA. Uma norma imperativa que veda por
completo a submissão dos litígios aí enunciados ao tribunal arbitral.
Como bem denota ROBIN DE
ANDRADE[9], o regime do CPTA é um
regime especial face ao regime existente na Lei da Arbitragem Voluntária
(doravante LAV), isto porque o regime do CPTA vem introduzir diversas particularidades[10]
ao regime geral da LAV. Daqui se retira que a LAV apenas se aplicará, com as
devidas adaptações, áquilo que não seja regido pelo CPTA.
Devemos
ter em conta que a redacção dada à LAV não teve como ratio a aplicação do seu regime ao direito público, o legislador
deixou assim espaço para que o próprio direito público pudesse determinar os
domínios em que é admissível, no seu seio, o recurso à arbitragem.
Assim, aplica-se à
arbitragem administrativa as normas previstas entre os artigos 180º a 187º do
CPTA. À constituição dos tribunais arbitrais, por remissão do artigo 181º CPTA,
aplica-se o disposto na LAV, com as devidas adaptações. E, por fim, tal como é
apresentado por RAUL RELVAS MOREIRA nas matérias não atinentes à constituição e
ao funcionamento do tribunal arbitral, são aplicáveis as disposições do CPTA
que, pela sua razão de ser, não devam considerar-se exclusivamente aplicáveis
ao meios processuais da jurisdição estadual e, subsidiariamente, as normas
constantes da LAV.[11]
O acesso aos tribunais
arbitrais sub-divide-se em duas categorias. Temos, em primeiro lugar, os
tribunais ad hoc e, por outro lado,
aquilo a que chama-mos arbitragem institucionalizada, ou seja, os centro de
arbitragem administrativa.
Ora, conforme se entende
pela expressão ad hoc, este tribunal
arbitral administrativo é apenas criado para aquele litígio em concreto e
rege-se, como já tivemos a oportunidade de nos pronunciar, consoante as regras
especiais do CPTA e da LAV.
Nestes tribunais há,
normalmente, três arbitros pré-determinados pelas partes, cujo presidente é
eleito pelos próprios árbitros, este é um tipo processual que tem custas
elevadas para as partes, uma vez que os árbitros cobram um alto honorário e
porque também, não há uma pré-definição das custas processuais.
Por outro lado, o que
acontece nos centros de arbitragem é distinto. No âmbito do contencioso
administrativo os centros de arbitragem vêm previstos no artigo 187º CPTA.
No direito português o
grande centro de arbitragem administrativa é o CAAD. Este foi criado pelo Despacho
n.º 5097/2009, de 27/1, do Secretário de Estado da Justiça.
As diferenças face aos
tribunais ad hoc, encontram-se em
todos os aspectos à pouco enumerados. Quanto à questão da nomeação dos
arbitros, esta é previamente definida numa lista da qual as partes escolhem não
três, mas normalmente um árbitro para julgar o conflito. Quanto ás custas
processuais, estas não serão tão altas uma vez que se encontram já estabelecidas
numa tabela própria, que regula também os honorários do juíz. Por último,
encontramo-nos na presença de um centro regulado no âmbito do Decreto-Lei n.º
425/86, de 27/12, o que faz com que seja assegurado o bom funcionamento e a celeridade do processo[12]
A sujeição de um conflito a um tribunal arbitral,
apresenta no fundo três grandes vantagens, a especialização dos árbitros, uma
tramitação processual mais simples que se concretiza no terceiro ponto, uma
maior celeridade do processo.
Partilhamos da opinião de
MARGARIDA OLAZABAL CABRAL[13], a abitragem
institucionalizada deve não só ser usada sem medos como também promovida.
Para decidir do mérito da
causa o juiz está, como já apontamos em cima, vinculado ao direito constituído
e pode, nos casos não exepcionados pela lei decidir com base na equidade. Há
ainda uma outra questão que se coloca, a de saber se as partes podem negociar
uma solução para o litígio. Ora para este ponto releva o artigo 266º/2 CRP, que
subordina a decisão do juiz à Constituição e à Lei. Neste ponto esclarece JOÃO
TIAGO SILVEIRA que a negociação não é uma violação do princípio da legalidade e
que esta é possível desde que o conteúdo
do acordo observe as vinculações legais[14]
.
O último ponto que
nos parece importante tocar, sem todavia aprofundar, até porque se trata de um
ponto sensível e que jamais conseguiríamos retratar aqui correctamente. Falamos
do recurso das decisões arbitrais. A questão surge com a última alteração ao
CPTA, o alargamento que se verificou, fez com que fosse possível submeter à
arbitragem os litígio sobre actos administrativos.
Parte da Doutrina
considerou que esta abertura devia ser acompanhada pela admissibilidade do
recurso de mérito das sentenças arbitrais. O CPTA não acolheu este
entendimento. Sem norma especial, diz a LAV, no artigo 39º/4, que não é
admissível o recurso para o tribunal estadual, salvo no caso de as partes terem
expressamente previsto tal possibilidade na convenção de arbitragem e desde que
a causa não haja sido decidida segundo a equidade ou mediante composição
amigável[15].
A nosso ver foi acertada a decisão de não consagrar tal possibilidade na
nova versão do CPTA. Isto porque, consideramos que a sujeição do litígio aos
tribunais arbitrais constituem a sujeição a uma forma de decisão especializada
e se, permitíssemos recurso de uma decisão especializada para um tribunal
estadual então estaríamos a defraudar a própria especialização.
Em
nossa opinião, o acesso aos tribunais arbitrais, cumpre o seu propósito, a
especialização e a celeridade do processo. Parece-nos, portanto que a
consagração constitucional e, mais especificamente, no seio do direito
administrativo é de grande importância e relevância. Consideramos ainda, que a
maior abertura do CPTA ao casos em que é passível de se recorrer aos tribunais
arbitrais constituí uma renovação em sede de direito administrativo e que deve
ser aproveitada pelas partes. Ajudando não só no seu próprio litígio como ainda
ao descongestionamento dos tribunais administrativos.
Débora Mestre Cabo nº24222
[1] Letra do artigo 209º/1 b) da
Constituição
[2] MONCADA, Luís Cabral de, "Modelos Alternativos de Justiça; A Arbitragem
no Direito Administrativo" in O
Direito Ano 142º, Almedina, Lisboa, 2010, pág. 482
[3] MOREIRA, Raul Relvas, “A competência dos tribunais arbitrais
administrativos para a decisão de questões prejudiciais” in Lisbon Law Review- Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa,
Lisboa volume 57 nº1, Lisboa, 2016, pág.173
[4] Citação retirada com base na nota
de rodapé 19 in MOREIRA,
Raul Relvas, “A competência dos tribunais arbitrais administrativos para a
decisão de questões prejudiciais” in Lisbon Law Review- Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa,Lisboa
volume 57 nº1, Lisboa, 2016, pág. 175
[5] CABRAL, Margarida Olazabal, “A
Arbitragem no Projecto de Revisão do CPTA” in
Julgar, Coimbra Editora, Lisboa, 2015, pág.99
[6] Idem
[7] MOREIRA,
Raul Relvas, “A competência dos tribunais arbitrais administrativos para a
decisão de questões prejudiciais” in Lisbon Law Review- Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa,
Lisboa volume 57 nº1, 2016, pág.176
[8] CABRAL, Margarida Olazabal, “A
Arbitragem no Projecto de Revisão do CPTA” in
Julgar, Coimbra Editora, Lisboa, 2015, pág.100
[9] Nota de rodapé em, MOREIRA, Raul Relvas, “A competência dos tribunais
arbitrais administrativos para a decisão de questões prejudiciais” in Lisbon Law Review- Revista da Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa, Lisboa volume 57 nº1, 2016, pág.174
[10] Idem
[11] MOREIRA, Raul Relvas, “A competência dos tribunais arbitrais
administrativos para a decisão de questões prejudiciais” in Lisbon Law Review- Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa,
Lisboa volume 57 nº1, 2016, pág.182
[12] SILVEIRA, João Tiago, “Novidades
em matéria de arbitragem no anteprojeto para revisão do CCP” in http://www.joaotiagosilveira.org/mediaRep/jts/files/Arbitragem_Administrativa_Revis__o_CCP_15092016.pdf
[13] CABRAL, Margarida Olazabal, “A
Arbitragem no Projecto de Revisão do CPTA” in
Julgar, Coimbra Editora, Lisboa, 2015, pág.112
[14] SILVEIRA, João Tiago, “A
arbitragem administrativa institucionalizada: aspetos constitucionais” in http://www.joaotiagosilveira.org/mediaRep/jts/files/Arbitragem_Administrativa_-_aspetos_constitucionais_CAAD_13102016.pdf
[15] Letra do artigo 39º/4 da LAV
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