O regime geral das Providências Cautelares no Contencioso Administrativo

            A tutela cautelar no seio do contencioso administrativo surge como decorrência de uma exigência constitucional espelhada no art.º 268, n.º4 da Constituição da Republica Portuguesa que consagra a possibilidade de serem adotadas as medidas cautelares adequadas como forma de garantir o cumprimento do princípio da tutela jurisdicional efetiva. É do conhecimento geral, que os tribunais portugueses nem sempre conseguem assegurar um tratamento célere aos processos que lhe são apresentados, por conseguinte, a existência da tutela cautelar justifica-se nos casos em que é necessário o proferimento de uma decisão em tempo útil, por forma a garantir que a decisão a proferir na ação principal não seja inútil. Assim, a tutela cautelar visa assegurar a utilidade do processo principal.[1]

            Tendo em consideração a finalidade que o processo cautelar visa assegurar, o mesmo dispõe de características muito próprias, por forma a garantir que é proferida uma decisão, ainda que provisória, no menor tempo possível, o que exige, consequentemente que o processo cautelar seja um processo sumário. Desta forma, é unânime na Doutrina que os processos cautelares apresentam três características típicas, a saber: a provisoriedade; instrumentalidade e a sumaridade.

            A provisoriedade da processo cautelar reflete-se no seu conteúdo e na própria decisão, uma vez que não se trata de uma decisão definitiva da causa na medida em que essa só será proferida na sentença do processo principal. Assim, ao ser proferida uma decisão no processo principal, a decisão do processo cautelar caduca com a execução dessa decisão. Contudo, veja-se que não é só ao nível da decisão que se manifesta o caráter provisório da tutela cautelar.

A provisoriedade do processo cautelar reflete-se ainda na possibilidade conferida ao requerente, pelo artigo 113, n.º4 CPTA, de na pendência do processo cautelar proceder à substituição ou ampliação do pedido, com fundamento na alteração superveniente dos pressupostos de facto ou de direito. Desta forma, o procedimento cautelar mostra-se sensível à alteração das circunstâncias garantindo que no momento da decisão tem em conta a efetiva situação de facto e de direito do requerente.[2]

Outro reflexo da provisoriedade aparece no art.º 124, n.º 1 CPTA, que permite ao tribunal, na pendência do processo principal, oficiosamente ou a requerimento de uma das partes, rever a decisão sobre a adoção ou recusa de providências cautelares, quando se comprove a existência de alteração das circunstâncias.

            O segundo requisito é a instrumentalidade, ou seja a dependência de uma causa principal, intimamente ligada com o objetivo da tutela cautelar que visa assegurar a utilidade da decisão a proferir nessa causa principal que tem por objeto uma decisão sobre o mérito. No entanto, pese embora, esta dependência de uma causa principal resulta do art.º 113 CPTA as providências cautelares têm uma tramitação autónoma, podendo ser intentadas antes do processo principal (como preliminar) ou juntamente com este (como incidente).[3]

A última característica que importa analisar é a sumaridade, que é uma característica intrínseca dado seu carater urgente e provisório. Assim, não se conseguiria o decretamento de uma providência cautelar se o processo fosse demasiado extenso. Trata-se, por conseguinte, de uma questão de economia processual por forma a garantir que é assegurado o efeito útil da providência cautelar. Note-se que a sumaridade do procedimento cautelar tem reflexos a vários níveis.

Desde logo, destaca-se na mera exigência de um juízo de probabilidade sobre a existência do direito que se pretende acautelar. Note-se que, em virtude das exigências de prova sumária, não é, regra geral, possível ao juiz formular um juízo de certeza. Por outro lado, a sumaridade, reflete-se na possibilidade de, em situações de especial urgência, o despacho liminar decretar em 48h a adoção da providência cautelar.[4]

É ainda em virtude do caráter sumário, que se exige prova sumária dos factos e dos fundamentos do pedido (art.º 114, n.º3, alínea g) e, por outro lado, se presume, na falta de oposição do requerido, a verdade dos factos invocados pelo requerente (art.º 118, n.º 2). A exigência mais acentuada da prova sumária é a existência de limitações à produção de prova, neste sentido, veja que é inadmissível a existência de prova pericial (art.º 118, n.º 3); existe um número limite de testemunhas que se podem oferecer como prova (art.º 118, n.º4)[5] e, nos termos do n.º5 do mesmo artigo, o “juiz pode recusar a utilização de meios de prova quando considere assentes ou irrelevantes os factos sobre os quais eles recaem ou quando entenda que os mesmos são manifestamente dilatórios”. Como exemplo de recurso a este mecanismo conferido ao juiz veja-se o Ac. TCA SUL, Processo n.º 13655/16, de 10/06/2016, (NUNO COUTINHO)[6], URL: http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/273b2a5640040eba80258051003f3a85?OpenDocument.

Por outro lado, é nos dito, na segunda parte do mesmo artigo que as providências cautelares podem ser de dois tipos: conservatórias ou antecipatórias. Nas providências cautelares antecipatórias, “(…) o interessado pretende obter uma prestação, a adoção de medidas, com um efeito favorável, caracterizando-se assim pela adoção de medidas necessárias para minorar as consequências do retardamento da decisão sobre o mérito da causa. (…)”[7]. Por outro lado, nas providências conservatórias “o interessado pretende manter ou conservar um direito em perigo, evitando que ele seja prejudicado por medidas que venham a ser adotadas (…)”.[8]Por sua vez, o n.º 2 do mesmo artigo contém um elenco exemplificativo das providências que podem ser requeridas.[9]

Para que possa existir uma decisão favorável ao decretamento de uma providência cautelar, é necessário o preenchimento de três requisitos, nos termos do art.º 120, n.º 1 e 2 CPTA. Assim, o primeiro requisito consiste na existência “de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação”, é o chamado periculum in mora. Este critério, exige portanto, que seja feito um juízo de prognose por forma a concluir, se a não concessão da providência cautelar levará a uma situação de irreversibilidade ou difícil reposição da situação conforme à legalidade. Veja-se que este requisito, visa também assegurar a utilidade da sentença do processo principal, no sentido em que em que esta poderá vir a ser inútil, se na pendencia deste processo principal, se verificar uma consumação do facto incompatível com a sentença ou a criação de prejuízos de difícil reparação.

Cumulativamente[10], é exigido um segundo requisito que é o fommus boni iuris, ou seja, o critério de apreciação do bom direito. Este requisito consiste na necessidade de avaliação pelo juiz, da probabilidade de procedência da ação principal, que no fundo significa a probabilidade de existência do direito invocado pelo requerente. A revisão de 2015, veio alterar de forma significativa a importância que, anteriormente, era conferida ao fommus boni iuris.[11] A primeira alteração, consistiu no facto de ter deixado de ser o único critério relevante para a decisão das providências cautelares. Por outro lado, a segunda alteração, consiste no facto de ter sido eliminada a diferença de regime que existia para a concessão de providências cautelares.[12] Assim, no caso das providências antecipatórias, elas poderiam ser concedidas se fosse provável que a ação principal viesse a ser julgada procedente. Por outro lado, nas providências conservatórias não era necessário que o juiz ficasse com a convicção de probabilidade de procedência de ação principal, bastava-se apenas que não fosse manifesta a falta de fundamento, ou seja, um juízo de não improbabilidade era suficiente.

Atualmente, o critério é uno, ou seja para ambos os casos é necessário a probabilidade de procedência da ação principal.[13]

Por fim, o último critério de decisão, aparece no art.º 120, n.º 2 CPTA, que MARIO AROSO DE ALMEIDA define como uma cláusula de salvaguarda. É o critério da proporcionalidade que implica a ponderação de todos os interesses. Daqui resulta que, o juiz deve recusar o decretamento de uma providência, quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que a providência visa evitar, sejam esses interesses públicos ou privados. Um reflexo deste requisito é a possibilidade de participação direta dos contrainteressados, nos termos do art.º 115 CPTA.

Importa ainda referir, no que concerne ao conteúdo da decisão, é estabelecido no art.º 120, n.º 3 CPTA que, as providências devem limitar-se ao necessário para evitarem a lesão dos interesses defendidos pelo requerente e, por outro lado, deverão também ser as menos gravosas para os demais interesses em apreço. Exatamente por isso, é conferido ao tribunal o dever de, após a audiência das partes, decretar a providência adequada, mesmo que esta não tenha sido a providência efetivamente requerida.

Passemos agora a análise de uma importante figura no âmbito do procedimento cautelar e que consiste na possibilidade de convolação do processo cautelar em processo declarativo, nos termos do art.º 121 CPTA. Com esta figura, é permitido ao juiz uma antecipação processual do conhecimento da totalidade da causa, caso existe urgência na resolução definitiva do litígio.[14] Note-se ainda que esta figura deve ser de utilizada de forma excecional, sob pena de não descaracterizar aquele que é o intuito do procedimento cautelar, ser um processo sumário.

Assim, para existir a possibilidade de convolação[15] é necessário, para além de ser necessário que já exista um processo principal intentado e de se comprovar que foram trazidos para o processo cautelar todos os elementos necessários para decidir a causa principal (cfr, art.º 121, n.º 1 CPTA), o preenchimento de dois requisitos: em primeiro lugar, “a simplicidade do caso ou a urgência na sua resolução definitiva” e em segundo lugar, o tribunal deve dispor de todos os elementos necessários para conhecer do mérito da causa.

A Doutrina é unânime ao defender que a nova redação do artigo 121 é menos exigente, na medida em que se basta apenas com a invocação de uma situação de urgência. Pelo contrário, na redação anterior, era necessária a existência de “manifesta urgência”.[16]

A outra inovação deste regime é a possibilidade de interposição de recurso com efeito meramente devolutivo, conforme esclarece o art.º 121, n.º 2 CPTA.

O art.º 131 consagra a possibilidade de decretamento provisório da providência cautelar, ainda na pendência do processo cautelar, quando exista uma situação de especial urgência[17], e seja necessário evitar o próprio periculum in mora do próprio processo cautelar. Por conseguinte, é necessário para além do critério do fommus boni iuris, que seja feita uma verificação particularmente exigente do perigo de demora durante a pendência do processo cautelar. O decretamento provisório pode ser determinado no despacho liminar ou na pendência do processo cautelar com fundamento em alteração superveniente das circunstâncias, a pedido do requerente ou a título oficioso.[18] Justifica-se, em virtude de este ser um processo de caráter ainda mais urgente do que o próprio procedimento cautelar, que possa ser decretado sem observância do princípio do contraditório e num prazo de 48h.

Nos termos do n.º5 do art.º131, a decisão deve ser de imediato notificada às pessoas que a devam cumprir, no entanto, é possível o levantamento ou alteração da providência cautelar, mediante um pedido fundamentado dos requeridos. E, pese embora a decisão de decretamento provisório não possa ser impugnável (art.º 131, n.º4) o juiz tem o poder (e o dever) de a revogar oficiosamente caso conclua, mais tarde, que não se verificam preenchidos os pressupostos processuais, sendo que, esta revogação tem efeito retroativo.

Por último, cumpre acrescentar que o CPTA consagra alguns regimes especiais para a atribuição de providências cautelares, nos termos dos artigos 120.º; 129.º; 130.º e 132.º.

Raquel Cristina F. Dionísio

N.º 24377

 

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[1] Nas palavras do PROFESSOR MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “(...) o autor num processo declarativo, já intentado ou ainda a intentar, pede ao tribunal a adoção de uma ou mais providências, destinadas a impedir que, durante a pendência do processo declarativo, se constitua uma situação irreversível ou se produzam danos de tal modo gravosos que ponham em perigo, no todo ou pelo menos em parte, a utilidade da decisão que ele pretende obter naquele processo (…)” – ALMEIDA, Mário Aroso de, em Manual de Processo Administrativo, 2016, 2.ª edição, Almedina,, p. 415.

[2]  Note-se que as regras relativas à modificação da instância só foram consagradas com a revisão de 2015. Antes dessa data, a situação era de omissão de regras relativas à modificação da instância. Com a previsão de regras relativas à modificação da instância, pretende-se garantir um reforço da tutela jurisdicional efetiva, garantindo que não são proferidas decisões desajustadas temporalmente.

[3] Nestes termos, mesmo quando não existe um prazo definido para a propositura da ação principal, a providência cautelar se a ação principal não for instaurada num prazo de 90 dias, conforme estipula o art.º 123, n.º2

[4] Esta alteração na tramitação do procedimento cautelar, aparece consagrada no art.º 116, n.º 1 e é também uma inovação da revisão de 2015. Note-se que, em virtude do curtíssimo prazo de 48 horas, esta audiência pode ser decretada sem a observância do princípio do contraditório, desde logo quando o contraditório coloque em risco a eficácia da providência. No entanto, tendo em consideração que este é um princípio basilar do Direito Administrativo, a inobservância do princípio do contraditório só é admitida em situações excecionais e quando devidamente fundamentado pelo juiz.

[5] Note-se que, com a revisão de 2015 as disposições sobre os meios de prova manteve-se praticamente inalterada. Foram introduzidas apenas duas inovações, nomeadamente, os números 4 e 5 do artigo 118.

[6] Neste processo foi negado o provimento do procedimento cautelar. O requerente, em recurso alegou a nulidade da decisão com base no facto de o tribunal não ter designado uma data para a inquirição das testemunhas que havia nomeado, e não ter fundamentado o motivo pelo qual não pretendeu ouvir as mesmas. O tribunal não lhe deu razão, indicando que, em primeiro lugar, constava dos autos a explicação para a não inquirição das testemunhas. E acrescentou ainda: “a circunstância de os autos já conterem elementos essenciais e prova documental para a boa decisão, o tribunal considera desnecessária a realização de outras diligências de produção de prova”.

[7] ALMEIDA, Mário Aroso de, Ob. Cit., p.424

[8] ALMEIDA, Mário Aroso de, Ob. Cit., p.423

[9] Conforme refere VIEIRA DE ANDRADE, “Admitem-se providências de quaisquer tipos, desde que sejam adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir num determinado processo.”, in ANDRADE, José Carlos Vieira de, A justiça administrativa – lições, 2016, 15.ª edição, Almedina.

[10] É interessente a metodologia adotada no Ac. TCA SUL, no Processo n.º 13489/16, de 10/06/2016 (Pedro Marchão Marques), URL http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/374a747ae72fdb7d80258051003d49e6?OpenDocument

                Neste acórdão, o tribunal adotou a seguinte metodologia de decisão: sendo os critérios de decisão das providências cautelares, começou por apreciar o preenchimento do requisito do fommus boni iuris e, não se encontrando este requisito preenchido não passou à apreciação do preenchimento do periculum in mora, visto que, a falta do primeiro requisito, por si só obstava à procedência da ação. Pode ler-se no acórdão “(…) Por estas razões, não se vislumbra num juízo perfunctório que a autorização de utilização do local para o exercício da atividade da Requerente possa vir a ser concedida pelo Tribunal na ação principal, faltando o requisito do fommus boni iuris. Atento ao exposto, fica logicamente prejudicada a apreciação do periculum in mora e da ponderação de interesses relativamente a esta providência (…)”

[11] Conforme refere VIEIRA DE ANDRADE, in ob. Cit.: “O papel que anteriormente foi dado ao fommus boni iuris revelou-se excessivo, contribuindo para sobrecarregar os processos cautelares com a invocação, na petição, de todos os argumentos de facto e de direito, que deviam substanciar o processo principal. Isso levou a uma descaracterização dos processos cautelares prejudicando a própria celeridade.”

[12] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA critica esta solução indicando que “(…) havia boas razões para esta distinção, na medida em que uma providência conservatória é destinada a manter o status quo (…) em que o autor desafia o demandante a demonstrar o bem fundado(…), ao passo que numa providência antecipatória se destina a alterar o statu quo (…) no âmbito das quais recai sobre o autor o ónus material da prova do bem fundado (…)”

[13] FERNANDA MAÇAS, in Comentários à revisão do CPTA e do ETAF, O contencioso cautelar, 2016, AAFDL, pp. 729 e ss., critica esta alteração: “em muitos casos, a distinção entre medidas cautelares antecipatórias e conservatórias é artificial, por isso, o legislador deveria ter mantido os diferentes graus de intensidade.”

[14] A possibilidade de utilização deste regime não se circunscreve aos casos em que a convolação seja favorável ao requerente, estendendo-se, por conseguinte, também às situações em que é possível decidir de forma contrária à pretensão formulada pelo requerente.

[15] Conforme refere FERNANDA MAÇÃS “(…) a preocupação do legislador foi a de garantir um especial meio de tutela para situações excecionais de manifesta urgência em relação às quais a adoção de uma providência cautelar, incluindo o seu decretamento urgente, não oferecia tutela suficiente. São situações em que há urgência na obtenção de uma decisão sobre o mérito da causa principal (…)”

[16] A mesma autora, é perentória, ao criticar a simplificação dos requisitos operada com a revisão de 2015, indicando que “(…) Ao tornar-se este mecanismo mais simples, muda-se o paradigma da excecionalidade (…)  afastando-se a natureza subsidiária e excecional deste mecanismo (…) que corre o risco de gerar o fenómeno de aceleração abusiva de julgar (…)”

[17] O critério da especial urgência foi introduzido com a revisão de 2015, numa tentativa de flexibilização deste regime, na medida em que, anteriormente, apenas poderia ser solicitado o decretamento provisório quando estivesse em causa a tutela de direitos, liberdades e garantias.

[18] A redação do n.º 1 do art.º 131 vem terminar com a dúvida que existia anteriormente, sobre a possibilidade ou não de decretamento a título oficioso.