O Contencioso Pré-Contratual

O contencioso Pré-contratual 

Marta Celorico Palma, nº24901

O contencioso pré-contratual está previsto no CPTA, no Título III, denominado “Dos processos urgentes”, mais precisamente no Capítulo I, “Ação Administrativa urgente”. Deste modo, é referido nos artigos 97.º/1, alínea c) e 100.º e ss, bem como no artigo 36.º/1 c) CPTA.  Estamos perante uma exigência da União Europeia, ou seja,  de uma transposição da Diretiva n.º 89/665/CEE, entretanto alterada pela Diretiva 2007/66/CE, vulgarmente conhecida por “Diretiva Recursos”.

O contencioso pré-contratual é uma ação urgente uma que vez que o seu objetivo é evitar a celebração de um contrato ilegal, pois após a celebração tudo é mais complicado, tanto do lado dos particulares como do lado da AP (devido às realidades indemnizatórias). Esta lógica parece ser a mais adequada, permitindo-se nestes procedimentos o conhecimento de todas as matérias e o efeito suspensivo (103º-A).  Esta urgência implica então uma tramitação acelerada do processo (art. 102º), o que se traduz numa vantagem mas também tem um risco para o particular preterido porque embora garantindo uma decisão mais rápida, também exige uma reação mais rápida.

Para Viera de Andrade é indissociável o contencioso pré-contratual da  ação urgente uma vez que há certas situações que requerem uma maior celeridade ou prioridade, exigindo-se, simultaneamente, uma decisão de mérito e um tempo reduzido para a mesma. Sintetizando, o processo urgente distancia-se do processo principal não urgente porque conta com uma tramitação acelerada, contudo, também se afasta do processo cautelar por implicar uma decisão definitiva de mérito e não uma tutela meramente provisória.

O Professor Regente Vasco Pereira da Silva considera que o novo CPTA e as suas inovações do contencioso pré-contratual se traduzem numa clara melhoria para o sistema português, tendo-se tornado num mecanismo muito importante por permitir impedir a celebração do contrato, pois após a sua celebração, mesmo que ilegal, já é muito difícil por termo a esse mesmo contrato, devido à excessiva onerosidade que daí resultaria para a AP. Este contencioso tem um elenco de ações e contratos taxativo aos quais se aplica segundo o  art. 100º/1, o que o Professor Regente não considera uma boa regra. A norma não deveria ser taxativa, e assim permitir a sua aplicação a todos os contratos públicos, pois essa era a única forma de o contencioso pré-contratual se adequar à realidade portuguesa e europeia, no entanto foram elencados os contratos públicos mais importantes.

 Relativamente ao prazo, o artº101 estabelece o prazo de 1 mês para interpor a ação remetendo para as disposições gerais relativamente à legitimidade.

A Reforma do CPTA de 2015 veio instalar uma divergência entre a doutrina e a jurisprudência. Pois, a generalidade da doutrina afirma que a não existência de prazo é uma característica da nulidade, pois estes atos não produzem efeitos jurídicos, não se convalidam; e além disso como este é o único meio para impugnar estes atos, não pode haver prazo quando o vício seja a nulidade. Já a jurisprudência, baseando-se no elemento literal, e tendo em conta que o contrato, não obstante seja nulo, produz efeitos materiais, afirma que o prazo é de 1 mês e após esse mês já não pode ser intentado, independentemente do tipo de vício invocado. Salienta-se que se se o particular quer evitar a celebração do contrato tem que intentar a ação com muita celeridade, com pena de o processo sofrer de inutilidade uma vez que o contrato se encontre celebrado e já consolidado na ordem pública.

O artigo 102.º versa sobre a tramitação, tratando o artigo 103.º da impugnação dos documentos conformadores do procedimento, como o caso do programa de concurso.

O artigo 103’ A traz uma grande novidade para o contencioso português. Passa a ser possível, por mera impugnação do ato de adjudicação, um efeito suspensivo automático que perdura, em princípio, até à decisão da ação principal urgente. Por conseguinte, consagra-se uma continuidade do efeito suspensivo, iniciando-se este com o prazo standstill e permanecendo com a interposição de uma ação de contencioso pré-contratual. Por sua vez, o artigo 103-B aplica-se precisamente nos restantes casos, em que o objeto não seja o ato de adjudicação, concedendo a possibilidade de adoção, pelo juiz, de medidas provisórias, também dirigidas à proteção dos participantes em procedimento de formação de contrato público.

 É importante referir que, atualmente, o regime vem permitir o afastamento do efeito suspensivo automático, caso a entidade demandada ou os contrainteressados assim o requeiram ao juiz. Tal só ocorrerá caso o diferimento da execução do ato se assuma como gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos. Esta possibilidade é concretizada no n.º 4 do artigo 103.º-A e pela remissão que o seu n.º 2 faz para o artigo 120.º/2 (requisito da ponderação de interesses em sede de tutela cautelar). No fundo, prevê-se uma cláusula de salvaguarda proposta por alguma doutrina, uma concretização dos princípios da proporcionalidade e do interesse público que se considera razoável.