João Rafael Gomes Baptista, nº 24885
4º ano, Subturma 5
Introdução
Com esta pequena exposição pretendo
analisar as recentes alterações tanto a nível procedimental como processual, de
modo a aferir se se pode, hoje, em sede de impugnação contenciosa de actos
administrativos, afirmar a existência de um recurso hierárquico necessário e se
pode ser tido como um requisito de impugnabilidade do acto.
Por tal, será indispensável a esta
exposição proceder a um enquadramento geral da figura e uma discussão da sua
constitucionalidade
Breves notas sobre o recurso
hierárquico necessário
O recurso hierárquico, nas palavras do
Prof. Marcelo Rebelo de Sousa, “constitui um dos mecanismos através dos quais o
superior hierárquico pode exercer os seus poderes de intervenção sobre o
resultado do exercício das competências do subalterno”, pressupõe, por isso,
que haja uma relação de hierarquia, e permite conferir uma maior “legitimidade
democrática” ao acto administrativo praticado, no caso de este ser mantido.[1]
Por sua vez, o recurso hierárquico
subdivide-se em necessário ou facultativo consoante seja opcional recorrer-se à
via administrativa de impugnação do acto, ou se é desde logo possível
recorrer-se à via contenciosa, tal decorria do 167.º/1 do CPA – Código do
Procedimento Administrativo – de 91, e está acolhido ainda no 185.º/1 do actual
CPA.
Focando-me no recurso hierárquico
necessário, esta necessidade está “relacionada com os pressupostos de acesso
dos particulares aos tribunais administrativos”[2].
A necessidade do recurso à via administrativa tem também um significado
histórico que advém da noção de acto definitivo e executório, sendo que durante
a vigência da LPTA – Lei de Processo dos Tribunais Administrativos – (veja-se o
artigo 25.º do referido diploma) apenas os actos definitivos e executórios
podiam ser impugnados contenciosamente. Na relação hierárquica, só se podia
imediatamente impugnar contenciosamente o acto do subalterno que fosse
definitivo, pelo que se não o fosse teria de se recorrer hierarquicamente, e só
depois de “escalar” a pirâmide hierárquica podia o particular aceder aos
tribunais administrativos. A própria Constituição consagrava esta realidade no
269.º/3 CRP – Constituição da República Portuguesa –, até à revisão de 1989, a
partir da qual o princípio geral passou a ser o da possibilidade de impugnar
todos os actos administrativos susceptíveis de lesar os direitos e interesses
dos particulares (268.º/4 CRP).[3]
Esta mudança constitucional veio a
reflectir-se no CPTA – Código de Processo nos Tribunais Administrativos –,
nomeadamente, no 51.º/1, concebendo a possibilidade de impugnar actos
administrativos que visem produzir
efeitos externos, não deixando de figurar “os actos praticados pelos
subalternos”, e no 59.º/5, possibilitando a “impugnação de actos
administrativos na pendência dos recursos hierárquicos que os tenham como
objecto”, decorrendo daqui uma regra geral do carácter “meramente facultativo”
dos recursos hierárquicos. Não obstante, o Prof. Marcelo Rebelo de Sousa não
exclui a possibilidade de existência de recursos hierárquicos necessários em “situações
específicas”, submetendo-os a dois requisitos: que haja consagração legal; e
que sejam “respeitados os requisitos constitucionais da restrição de direitos,
liberdades e garantias”.[4]
(In)Constitucionalidade do recurso
hierárquico necessário
Desde a revisão constitucional de 1989
a doutrina dividiu-se entre os autores que defendem a inconstitucionalidade do
recurso hierárquico necessário, sendo que uns mais agressivamente que outros (nomeadamente,
os Profs. Marcelo Rebelo de Sousa e Vasco Pereira da Silva), e os que defendem
a sua constitucionalidade (entre outros, os Profs. Vieira de Andrade e Mário
Aroso de Almeida).
Os que pugnam pela
inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário invocam unanimemente o
argumento de que o texto constitucional prevê uma garantia de “impugnabilidade
contenciosa de todos os actos administrativos lesivos de posições jurídicas subjectivas
dos particulares, independentemente do seu carácter definitivo e executório”[5],
pelo que o carácter necessário dos recursos hierárquicos fica vazio de conteúdo
e perde razão de ser. Cumpre ainda fazer uma exposição dos argumentos base
invocados pelo Prof. Vasco Pereira da Silva, que assume uma posição mais “agressiva”
na defesa da inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário:
- Violação do “princípio
constitucional da plenitude da tutela dos direitos dos particulares” (268.º/4
CRP), uma vez que a necessidade de interposição de um recurso hierárquico surge
como um impeditivo imediato do acesso pelo particular aos tribunais;
- Violação do “princípio
constitucional da separação entre a Administração e a Justiça” (114.º, 205.º e
ss. e 266.º e ss. CRP), visto que se faz depender o acesso aos tribunais da “utilização
de uma garantia administrativa”;
- Violação do “princípio
constitucional da desconcentração administrativa” (267.º/2 CRP), dado que os
actos dos subalternos devem, desde que sejam lesivos, ser desde logo
impugnáveis contenciosamente, pois isso em nada afecta a competência
revogatória do superior hierárquico, nos termos do 169.º/2 CPA;
- Violação do “princípio da
efectividade da tutela” (268.º/4 CRP), na medida em que esta não se verifica se
a impugnabilidade contenciosa do acto puder precludir em razão da não “interposição
prévia de recurso hierárquico” (193.º/2 CPA).[6]
Por outro lado, os que pugnam pela
constitucionalidade do recurso hierárquico necessário invocam, entre outros, os
seguintes argumentos:
- A eliminação das “impugnações
administrativas necessárias” do anterior 268.º/3 CRP em nada afecta a existência
desses mecanismos e constitucionalidade dos mesmos, sendo que “não cabe à
Constituição estabelecer os pressupostos de que possa depender a impugnação dos
actos administrativos, em termos de se poder afirmar que eles só são legítimos
se forem objecto de expressa previsão constitucional”;
- A “utilização da impugnação
administrativa necessária constitui um mero requisito da observância do qual
depende a abertura da via impugnatória”.[7]
Cumpre referir que, esta última, é a
posição que tem mais peso na doutrina e é a que é acolhida pela jurisprudência.[8]
Um fantasma do passado?
Embora esta seja uma questão que
decorre da discussão da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do recurso
hierárquico necessário, a meu ver há que fazer uma análise autónoma.
Quanto a esta questão, o Prof. Vasco
Pereira da Silva assume uma posição radical, referindo mesmo que “o legislador
da reforma [do CPTA] veio afastar de modo expresso e inequívoco, a necessidade
de recurso hierárquico como condição de acesso à justiça administrativa”[9],
apresentando para tal os seguintes argumentos:
- A “impugnabilidade
contenciosa de qualquer acto administrativo que seja susceptível de lesar
direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares ou que seja
dotado de eficácia externa” (51.º/1 CPTA), abrange também os actos dos
subalternos, e não apenas os dos superiores hierárquicos. E bem assim, o CPTA
não faz referência, “expressa ou implícita”, “à necessidade de prévia interposição
de uma garantia administrativa para o uso de meios contenciosos” e “mesmo que,
porventura, conste de uma qualquer lei substantiva, (…) em face da lei
processual, fica desprovida de objecto”;
- A “atribuição de efeito suspensivo do prazo
de impugnação contenciosa do acto administrativo à utilização de garantias
administrativas” (59.º/4 CPTA) “(…) significa conferir uma maior eficácia à
utilização de garantias administrativas”, na medida em que o particular pode “solicitar
previamente uma “segunda opinião” por parte da Administração” sem que por isso
veja o seu direito de impugnação contenciosa precludido;
- É ainda possível a imediata
impugnação contenciosa “nos casos em que o particular utilizou previamente uma
garantia administrativa e beneficiou da consequente suspensão do prazo de
impugnação contenciosa” (59.º/5 CPTA).[10]
Por estas razões o Prof. Vasco Pereira
da Silva considera que o CPTA, alterado pelo Decreto-Lei (DL) n.º 214-G/2015, “consagrou
o afastamento da regra do recurso hierárquico necessário, bem como de outras
garantias administrativas” para passar a “um regime jurídico que permite o
imediato acesso à apreciação contenciosa de actos administrativos”. Passando,
assim, a via de impugnação administrativa a ser, por um lado, “desnecessária”
e, por outro, “útil”.[11]
Conclusão
Por tudo o exposto, cumpre tomar uma
posição. De facto, pelos argumentos invocados, não posso deixar de concordar
com a inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário, pois parece que é
deveras susceptível de bloquear o acesso do particular à via contenciosa, o que
vai expressamente contra o texto constitucional. E mesmo pela argumentação em
favor da constitucionalidade do recurso hierárquico necessário, parece que este
não passa de uma formalidade “de outros tempos”, e cuja utilidade é posta em
causa pelo princípio da tutela plena e efectiva dos direitos e interesses dos
particulares (268.º/4 CRP e 2.º/1 CPTA). Mas, em boa verdade, nos termos do
CPTA e pelo já exposto, parece já não se colocar problemas de tutela plena e
efectiva.
Já não posso concordar com a posição
do Prof. Vasco Pereira da Silva quanto ao afastamento do recurso hierárquico
necessário pela dita “reforma” ao CPTA. Como refere o Prof. Mário Aroso de
Almeida[12],
o “CPTA não tem, porém, o alcance de revogar as múltiplas determinações legais
avulsas que instituem impugnações administrativas necessárias”, incluindo, a
meu ver, as do CPA. Não porque o CPTA não revoga expressamente essas
determinações legais, pois poderíamos estar perante um caso de revogação
tácita, mas porque é esse o entendimento que se retira da interpretação geral
do DL que veio alterar o CPTA, nomeadamente pelo que decorre do seu preâmbulo,
ou seja, esse DL (n.º 214-G/2015) veio rever algumas disposições do CPTA, não
procedendo a uma verdadeira reforma, tal como aconteceu com o CPA, que efectivamente
sofreu uma verdadeira reforma, de tal modo que passou a vigorar um Código novo.
O CPTA, por seu turno, conserva ainda os “traços estruturantes introduzidos com
a reforma de 2002/2004”[13],
pelo que não afasta a figura do recurso hierárquico necessário, muito embora eu
a entenda como inconstitucional.
[1] Sousa, Marcelo Rebelo de /
Matos, André Salgado de – Direito
Administrativo Geral, Tomo III, Actividade administrativa – 2ª ed., D.
Quixote – p. 221
[2] Sousa, Marcelo Rebelo de – loc. cit.
[3] Sousa, Marcelo Rebelo de – op. cit. – p. 222
[4] Sousa, Marcelo Rebelo de – op. cit. – pp. 222 e 223
[5] Sousa, Marcelo Rebelo de – op. cit. – p. 222; Silva, Vasco Pereira
da – «”Do Velho se Fez Novo”». A Acção
Administrativa Especial de Anulação de Acto Administrativo – Temas e
Problemas de Processo Administrativo – pp. 55 e ss.; Silva, Vasco Pereira da – Breve crónica de uma reforma anunciada –
Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 1 – p. 4; Silva, Vasco Pereira da – O Contencioso Administrativo como “Direito
Constitucional Concretizado” ou “Ainda por Concretizar”? – Almedina – pp.
13 e 14; Silva, Vasco Pereira da – O Contencioso
Administrativo no Divã da Psicanálise, Ensaio sobre as acções no novo processo
administrativo – 2ª ed., Almedina – pp. 342 e ss.
[6] Silva, Vasco Pereira da - «”Do Velho se Fez Novo”» … - pp. 60 e
61; Silva, Vasco Pereira da – O Contencioso
Administrativo… - pp. 348 e 349
[7] Almeida, Mário Aroso de – O Novo Regime do Processo nos Tribunais
Administrativos – 4ª ed., Almedina – pp. 147 a 149
[8] Andrade, Vieira de – A Justiça Administrativa – 6ª ed. – pp.
293 e ss.; Andrade, Vieira de - «Em Defesa
do Recurso Hierárquico Necessário – Cadernos de Justiça Administrativa, n.º
0 – pp. 13 e ss.; veja-se ainda os seguintes acórdãos: Ac. Tribunal
Constitucional n.º 499/96 e Ac. Tribunal Central Administrativo Norte de
25-03-2011, processo n.º 00034/10.7BEMDL
[9] Silva, Vasco Pereira da – «”Do Velho se Fez Novo”» … - pp. 61 e 62
[10] Silva, Vasco Pereira da – «”Do Velho se Fez Novo”» … - pp. 62 a
65; Silva, Vasco Pereira da – O Contencioso
Administrativo… - pp. 350 a 354
[11] Idem
[12] Almeida, Mário Aroso de – op cit. – p. 147
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