O
contencioso pré-contratual constitui uma das modalidades de processos
principais urgentes. Encontra-se regulados nos arts. 100º a 103º CPTA. Este não deixa de constituir um meio
processual principal, que se destina a obter uma decisão sobre o mérito da
causa, mesmo que o faça através de uma tramitação mais simplificada, com
encurtamento dos prazos processuais. Está assim equiparada às restantes formas
de processo declarativo.[1]
Uma
das funções principais que se atribui ao contencioso pré-contratual é “(…) a tutela do interesse público na rápida
estabilização dos procedimentos pré-contratuais e do interesse associado ao
início da execução dos contratos públicos, prosseguido sobretudo pela entidade
adjudicante.” [2]
É de ressalvar, que apesar de se tratar de um processo urgente, não
acautela o particular da forma como uma providência cautelar o faria,
prevenindo o periculum in mora[3]
e impedindo a celebração do contrato.
A
reforma do contencioso pré-contratual tornara-se urgente. Os motivos eram
vários, resultando numa enorme demora no processo. Elenca-os ANTÓNIO CADILHA:
(i) o facto de no momento em que existia pronuncia do tribunal, o contrato já estava
totalmente executado; (ii) ou porque se entendia que a anulação do contrato
iria representar um prejuízo demasiado gravoso para o interesse público
subjacente ao contrato em questão; (iii) ou, o tribunal sensibilizava-se para
com a posição do contratante que veria a segurança e estabilidade jurídica ser
afetada por uma anulação do que até aí tinha sido realizado;[4] Ora, perante isto o único
meio de tutela a que os particulares poderiam recorrer era ao pedido de
indemnização. Contudo, revelava-se muito difícil comprovar o preenchimento dos
pressupostos que pudessem levar à responsabilização pelos danos sofridos.
Portanto, também este instituto era pouco eficaz.[5]
Esta
inércia jurisdicional e ineficácia de meios levava a que as entidades
adjudicantes procurassem acelerar o processo de conclusão do contrato, o que
muitas vezes tinha repercussões evidentes e que necessitavam de ser travadas.
Por
seu turno, “os procedimentos
pré-contratuais, enquanto procedimento administrativo que permite à
administração escolher o seu co-contratante para a prossecução do interesse
público, têm como corolário a celeridade a par de uma lógica muito própria de
expurgação dos vícios em cada fase do procedimento.” [6]
- Âmbito de aplicação objetivo do
contencioso pré-contratual:
O
elenco dos tipos contratuais mencionados no art.
100º CPTA, resulta no seu âmbito objetivo. Este encontra-se plasmado no art. 100º, n°1 CPTA: “Para os efeitos do disposto na presente
secção, o contencioso pré-contratual compreende as ações de impugnação ou de
condenação à prática de atos administrativos relativos à formação de contratos
de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão
de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de
serviços.” Assim, desconstruindo o artigo, podemos retirar que os contratos
que se encontram previstos pelo contencioso pré-contratual são: os de
empreitada de obras públicas; de concessão de obras públicas; de concessão de
serviços públicos; de aquisição ou locação bens móveis e ainda de aquisição de
serviços. Estes terão, contudo, de ser celebrados por entidades públicas ou
equiparadas que caibam na definição dos arts.
2º e 7º do CCP, “(…) visto que só nessa circunstância é que se verifica a
subordinação a um regime pré-contratual de direito público e a consequente
remissão dos litígios emergentes para a competência contenciosa dos tribunais
administrativos.”[7]Assim,
não existindo qualquer indicação legislativa em contrário, o contencioso
pré-contratual será aplicável a todos os procedimentos de direito público
relativos aos contratos anteriormente enunciados, ficando fora deste âmbito
aqueles contratos públicos que mesmo estando sujeitos a um regime
pré-contratual, de acordo com o art. 1º,
nº2 e ao âmbito de jurisdição administrativo (art. 4º, nº1 e) ETAF), não serão dirimidos por este tipo de
procedimento urgente. É ainda de ressalvar que, também ficaram excluídos deste
âmbito, aqueles contratos que, embora abrangidos pelo art. 100º, nº1, se encontram excluídas deste tipo de processo por
força do art. 5º, nº2 CCP. Isto porque estes se encontram
excluídos do regime procedimental de direito público e como tal excluídos do
âmbito de jurisdição administrativa.[8] Apesar do que a lei dispõe, têm surgido algumas dúvidas quanto à extensão do âmbito a alguns negócios, nomeadamente: contratos de concessão de serviços; atos destacáveis; contratos mistos.
1.
Contratos
de concessão de serviços
O
problema relativo à admissibilidade de aplicação do contencioso pré-contratual
a este tipo contratual, surgiu (com maior evidência), quando o STA[9] interpretando o art. 1º, nº 1 do DL nº 134/98 de 15 de maio,
atualizado pela Lei nº 4-A/2003 de 19 de fevereiro, de forma a que este
regime se aplicasse a este tipo de contratos. Para tal argumenta com uma
interpretação sintática daquele artigo e da expressão “concessão”, “(…) mais concretamente, se a mesma se
aplicaria somente à subcategoria dos contratos de obras públicas, ou igualmente
às subcategorias de prestação de serviços e fornecimento de bens, tendo aquela
instância entendido que a leitura mais correcta é aquela que também abarca as
demais subcategorias.” VIEIRA DE ANDRADE[10] discorda desta posição,
isto porque, vem defender uma interpretação literal do artigo em questão, e
nesse caso, os únicos tipos de contratos aplicáveis são aqueles que estão
referenciados no art. 100º, nº1 CPTA. Parece-nos
que de facto, e atendendo ao conteúdo das Diretivas que operaram a imposição de
certas normas, uma interpretação extensiva deste preceito poderia levar a
sérios problemas de desconformidade com o Direito da União Europeia e a
harmonia entre legislações.
2. Atos destacáveis
Uma outra questão que se tem levantado é a dos atos destacáveis. Nas palavras de PAULO DIAS LINHARES, estes consistem em “(…)actos procedimentais susceptíveis de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares.”[11]A Doutrina nacional tem-se propugnado pela sua admissão, nomeadamente MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA[12]. Para sustentar tal entendimento, baseiam-se numa remissão para o critério geral do art. 51º CPTA. A jurispreudência veio destronar tal posição, exigindo como requisito, o caráter lesivo do ato.[13]
Uma outra questão que se tem levantado é a dos atos destacáveis. Nas palavras de PAULO DIAS LINHARES, estes consistem em “(…)actos procedimentais susceptíveis de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares.”[11]A Doutrina nacional tem-se propugnado pela sua admissão, nomeadamente MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA[12]. Para sustentar tal entendimento, baseiam-se numa remissão para o critério geral do art. 51º CPTA. A jurispreudência veio destronar tal posição, exigindo como requisito, o caráter lesivo do ato.[13]
PAULO
DIAS LINHARES, no seguimento desta decisão veio propugnar a sua posição. Assim,
este Autor defende que “ (…) só deverão ser contenciosamente impugnáveis os
actos finais para os concorrentes e para a sua posição, concretizando”: (i) actos
de escolha do procedimento; (ii) decisão de análise da propostas (só quanto ao
próprio); (iii) hierarquização das propostas; (iv) selecção do concorrente (nos
concursos limitados por prévia qualificação); (v) acto de admissão condicional
de concorrente e/ou proposta.[14]
3.
Contratos
mistos
Um
outro problema que tem surgido quanto ao preenchimento deste âmbito é o dos
contratos mistos. O art. 32º CCP
prevê este mecanismo contratual e define os termos em que poderá ocorrer. Prevê
também uma lista de combinações de contratos com a respetiva solução de
procedimento a adotar. Contudo esta não abrange todas as possibilidades, e para
colmatar esta dificuldade a jurisprudência já se pronunciou. Nomeadamente no
sentido de que haverá lugar à aplicação do meio processual urgente sempre que,
pelo menos um dos tipos de negócio combinado corresponda a uma das categorias
previstas pelo art. 100º, nº1 CPTA, considerando
assim suficiente esta circunstância, para acionar o tipo de tutela aqui em
análise.[15] Uma outra via (desta vez, Doutrinária)
centra-se em admitir a aplicação pré-contratual a casos em que objeto principal
é um dos tipos contratuais previstos no
art. 100, nº1 CPTA.[16] CARLOS FERNANDES CADILHA
E ANTÓNIO CADILHA, entendem que o critério determinante para a determinação da
sujeição ou não de um contrato misto ao regime pré-contratual é o da
acessoriedade das prestações que estão associadas aos tipos contratuais já
enunciados por nós aqui. Assim, se essas atividades consistirem em atividades
meramente instrumentais em relação ao objeto de qualquer um desses contratos,
aplicar-se-á o regime.[17]
- Prazo e pedidos admissíveis para
impugnação:
O
art. 101º CPTA, prevê o prazo de um
mês. Remetendo a sua contagem para as regras dos arts. 58º, nº3; 59º; 60º CPTA. Contudo este prazo concorre com a regra do 58º, nº1, segundo a qual, não existe prazo para impugnação de atos
nulos e os anuláveis dispõe de 1 ano, caso seja promovida pelo Ministério
Público, e de três meses caso seja por outra entidade. A Doutrina tem
entendido, atento o caráter urgente deste meio processual, que o regime do art. 101º CPTA, deverá prevalecer sobre
qualquer outro[18].
Não se tem, contudo, pronunciado face aos atos nulos. Assim a jurisprudência
adiantou que, mesmo nos casos de atos nulos, o art. 101º será imperativo face às restantes regras (nomeadamente a
do art. 58º, nº1 que não prevê
qualquer limite temporal para a impugnação de atos administrativos),
baseando-se também ele no caráter urgente e excecional[19].
No
seguimento de CARLOS FERNANDES CADILHA e ANTÓNIO CADILHA[20], os pedidos admissíveis
ao contencioso pré-contratual são, nomeadamente, os enunciados no art. 100º, nº2 CPTA; os pedidos
dirigidos à impugnação de atos administrativos relativamente aos quais se possa
aplicar subsidiariamente o regime dos arts.
50º a 65º CPTA (operando por remissão do art. 100º CPTA). Mas também os pedidos condenatórios à prática de
ato devido, por aplicação supletiva (operada por analogia) dos arts. 66º a 72º CPTA, quando sejam
formuladas através do tipo de ação especial.
- Inovações da alteração do CPTA: Mecanismos que visam assegurar
a utilidade da sentença
A revisão do CPTA
trouxe duas grandes inovações: a consagração de um efeito suspensivo automático
da decisão de adjudicação (art. 103º-A CPTA) e ainda a possibilidade de adoção
de medidas provisórios nos termos do art. 103º-B CPTA.
Quanto ao efeito
suspensivo automático, este permite que a suspensão automática dos efeitos ou a
execução do ato que está a ser impugnado na ação principal. Assim passou a
existir uma ligação entre a ação principal e este efeito que garante uma
funcionalidade e grande melhoria prática do processo pré-contratual. Contudo, o
legislador teve em consideração que a demora do julgamento e outras situações
poderiam levar a uma quebra da prossecução do interesse público, e por isso garantiu
no nº2 deste artigo que a entidade demandada ou os contrainteressados possam
requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo. Contudo, ANTÓNIO CADILHA[21]
enuncia dois casos em que este efeito não se poderá invocar (baseando-se para o
efeito, na interpretação da Diretiva que levou à transposição destas regras
para o regime português), nomeadamente: (i) situações em que não vigore a regra
de “standstill” e; (ii) situações em que apesar de se verificar essa regra, a
ação é interposta pelo particular já após o decurso do prazo do período
suspensivo procedimental.
A outra grande
inovação é relativa a medidas provisórias de proteção do efeito da sentença. O
art. 103º-B CPTA dispõe que estas medidas “(…) dirigidas a prevenir o risco de,
no momento em que a sentença venha a ser produzida, se ter constituído uma
situação de facto consumado ou já não ser possível retomar o procedimento
pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário.”.
Este mecanismo assegura uma proteção provisória da parte.
Filipa Teixeira Diniz nº23106
[1] Cadilha,
Carlos Fernandes e Cadilha, António, O
Contencioso pré-contratual e o regime de invalidade dos contratos públicos,
2013, Almedina, p. 123-124
[2]
Carvalho, Ana Celeste, A ação de
contencioso pré-contratual- perspectivas de reforma, in Cadernos de Justiça
administrativa nº76, 2009, p.49
[4] Cadilha,
António, O Contencioso pré-contratual,
in JULGAR nº23, Maio-Agosto 2014, Coimbra Editora, p. 208
[6]
Linhares, Paulo Dias, O contencioso pré-contratual no Código de
Processo nos Tribunais Administrativos, in OA, 2005
[7] Cadilha,
Carlos Fernandes e Cadilha, António, O
Contencioso pré-contratual e o regime de invalidade dos contratos públicos,
2013, Almedina, p. 145
[9] Acórdão
do STA de 3/9/2003
[11] Linhares,
Paulo Dias, O contencioso pré-contratual
no Código de Processo nos Tribunais Administrativos, in OA, 2005
[12] Mário Aroso de Almeida e Carlos
Cadilha, Comentário ao Código de Processo
nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 2005, p. 505
[16] Neste
sentido: Viana, Cláudia, Os princípios
comunitários na contratação pública, 2007, Coimbra, p. 407
[21] Cadilha,
António, O Contencioso pré-contratual,
in JULGAR nº23, Maio-Agosto 2014, Coimbra Editora, p. 214
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