O autor, num processo declarativo
instaurado ou a instaurar pode pedir ao tribunal a adoção de uma ou mais
providências destinadas a impedir que, durante a pendencia da ação se
consolidem situações que possam tornar-se irreversíveis ou que possam causar
danos tao gravosos que a sentença produzida na ação se torne inútil. O que
dissemos encontra-se vertido na previsão do artigo 112º nº1 do Código de Processo
nos Tribunais Administrativos (CPTA) e daí poderemos retirar também que as
providências não subsistem autonomamente; antes sempre com referência a um
processo de ação principal.
O Senhor
Professor Aroso de Almeida destaca três principais características inerentes às
providências cautelares, sendo elas; a instrumentalidade,
provisoriedade e sumariedade. [1]Quanto à primeira, diremos que
esta se manifesta ao nível da dependência da providência cautelar da causa que
tem por objecto a decisão sobre o mérito, nos termos do artigo 113º nº 1 do
CPTA, podendo o processo cautelar ser preliminar em relação à ação principal ou
incidente do processo já em curso.
Quanto à provisoriedade, diremos que esta característica se encontra ligada à sensibilidade das providências em relação à alteração das circunstâncias que ditaram o seu decretamento. Desse modo, nada impede que o tribunal, uma vez que tenha decretado uma providência, a possa revogar, alterar ou substituir, na pendência do processo principal. Também o inverso pode acontecer, no caso de o tribunal ter recusado a sua adopção. Esta característica é confirmada pelo disposto no artigo 124º nº1 do CPTA. Quanto a esta característica explicita o Senhor Professor que o que se pretende com o disposto neste preceito é evitar que se constitua, a título definitivo, através de uma providência cautelar, aquilo que se pretende obter em sede da acção principal.[2]Quanto ao traço da sumariedade, diz-se que a mesma é inerente às providências cautelares uma vez que para o seu decretamento basta a realização de um juízo sumário sobre os factos a apreciar, sendo certo que o julgador cautelar não está obrigado a uma indagação exaustiva do direito em questão (a qual está reservada para a acção principal)[3] privilegiando-se a identificação de situações evidentes e descurando-se uma análise aprofundada o que poderá levar, em sede de um processo que é caracteristicamente provisório, à proliferação de questões a analisar o que pode comprometer a boa gestão do processo cautelar.
A atribuição de uma providência cautelar está dependente do preenchimento de vários critérios, à semelhança do que ocorre no seio do Direito Processual Civil português. Para os definir, recorreremos ao artigo 120º CPTA.
Tal como sucede em sede de
Direito Civil, também no âmbito de Direito Administrativo se atende ao critério
do periculum in mora, que se traduz na existência de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da
produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente
visa assegurar no processo principal (120º nº1 CPTA). À imagem do que
também sucede em Direito Civil, o juízo a realizar acerca da existência de
fundado receio não tem de constituir um juízo de certeza, bastando assim que
seja de mera probabilidade cujo grau poderá ser maior ou menor, dependendo de
uma análise casuística.
Com esta previsão se enfatiza que se tem de atender à possibilidade ou não de restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar. Além disso, poderá servir uma providência para antecipar a produção de um efeito desejado pelo requerente. Desse modo, deve ter-se em conta que uma providência deverá ser atribuída se com ela se puder evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada em sede do processo principal.[4]Quanto ao segundo critério, temos o chamado fumus bonus iuris, ou aparência de bom direito, querendo-se com este, que o juiz avalie o grau de probabilidade de êxito do requerente no processo declarativo, devendo a mesma restringir-se aos limites inerentes à tutela em sede de procedimento cautelar, para que não se imiscua no âmbito de actuação do juiz no processo principal, antecipando-a ou comprometendo-a. Vale aqui a referência ao facto de o regime de 2015 ter acabado com a distinção, no que a este critério diz respeito, entre as providências antecipatórias e as meramente conservatórias, fazendo-o valer para ambas e não apenas para as antecipatórias.[5]Passando ao último critério, temos que se terá sempre de fazer uma ponderação de interesses na hora de atribuir ou não uma providência cautelar. Esta ponderação terá de considerar por um lado os interesses do requerente, mas não em absoluto, sendo então necessário também que se aprecie a situação de eventuais titulares de interesses contrapostos aos do requerente. Configura-se então a consagração de uma cláusula de salvaguarda no artigo 120º nº2 do CPTA que assegura a provocação de danos na esfera dos requeridos desproporcionados em relação àqueles que o requerente pretende evitar que se produzam na sua própria esfera.
Existem
diversas formas de tutela cautelar, de entre elas se podendo contar o dirigido
ao pagamento de uma quantia certa, previsto no artigo 120º nº6 do CPTA, o de
suspensão da eficácia de normas regulamentares, previsto no artigo 130º,
aqueles relacionados com o procedimento de formação de contratos, previsto no
artigo 132º. Entre estas formas de tutela, podemos também contar a que destina
a suspender a eficácia de actos já executados, prevista no artigo 129º do CPTA.
Este procedimento está igualmente sujeito às regras gerais previstas no artigo 120º, pelo que a sua aplicação a um acto já executado terá de observar os critérios gerais acima referidos. O procedimento agora em análise destina-se a suspender a eficácia de actos já executados ou a impedir que esta eficácia venha, de facto, a consagrar-se. A tempestividade da proposição desta providência cautelar é então muito importante, pois que ela se perderá a sua utilidade com a ocorrência de um facto ou situação posteriormente à entrada em juízo da acção, que implique a desnecessidade de sobre ela recair pronúncia judicial[6] ou se os efeitos do acto que se pretende ver suspensa se tornarem materialmente irreversíveis.
Para utilizar uma situação real, peguemos no exemplo da notícia que saiu no dia 17 de Novembro de 2016 no site do Observador, acerca de uma tentativa de suspensão da eleição dos titulares dos órgãos da Ordem dos Advogados (bastonários inclusive).[7]Os resultados de uma primeira volta foram divulgados e na sua sequência, um dos candidatos pertencente a uma lista, alegando um tratamento desfavorável à lista a que pertence, que se traduziu, nomeadamente na recusa, por parte do Conselho Geral da OA, da utilização do Salão Nobre da OA para iniciativas da lista, bem como boicote reiterado do reconhecimento de dezenas de assinaturas das propostas de subscrição da lista, que foram depois reconhecidas, sem obstáculos, nos Conselhos Regionais, entregou, no dia 22 de Novembro de 2016, no Tribunal Administrativo de Lisboa, uma providência para que se travasse o processo eleitoral.
Quanto à provisoriedade, diremos que esta característica se encontra ligada à sensibilidade das providências em relação à alteração das circunstâncias que ditaram o seu decretamento. Desse modo, nada impede que o tribunal, uma vez que tenha decretado uma providência, a possa revogar, alterar ou substituir, na pendência do processo principal. Também o inverso pode acontecer, no caso de o tribunal ter recusado a sua adopção. Esta característica é confirmada pelo disposto no artigo 124º nº1 do CPTA. Quanto a esta característica explicita o Senhor Professor que o que se pretende com o disposto neste preceito é evitar que se constitua, a título definitivo, através de uma providência cautelar, aquilo que se pretende obter em sede da acção principal.[2]Quanto ao traço da sumariedade, diz-se que a mesma é inerente às providências cautelares uma vez que para o seu decretamento basta a realização de um juízo sumário sobre os factos a apreciar, sendo certo que o julgador cautelar não está obrigado a uma indagação exaustiva do direito em questão (a qual está reservada para a acção principal)[3] privilegiando-se a identificação de situações evidentes e descurando-se uma análise aprofundada o que poderá levar, em sede de um processo que é caracteristicamente provisório, à proliferação de questões a analisar o que pode comprometer a boa gestão do processo cautelar.
A atribuição de uma providência cautelar está dependente do preenchimento de vários critérios, à semelhança do que ocorre no seio do Direito Processual Civil português. Para os definir, recorreremos ao artigo 120º CPTA.
Com esta previsão se enfatiza que se tem de atender à possibilidade ou não de restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar. Além disso, poderá servir uma providência para antecipar a produção de um efeito desejado pelo requerente. Desse modo, deve ter-se em conta que uma providência deverá ser atribuída se com ela se puder evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada em sede do processo principal.[4]Quanto ao segundo critério, temos o chamado fumus bonus iuris, ou aparência de bom direito, querendo-se com este, que o juiz avalie o grau de probabilidade de êxito do requerente no processo declarativo, devendo a mesma restringir-se aos limites inerentes à tutela em sede de procedimento cautelar, para que não se imiscua no âmbito de actuação do juiz no processo principal, antecipando-a ou comprometendo-a. Vale aqui a referência ao facto de o regime de 2015 ter acabado com a distinção, no que a este critério diz respeito, entre as providências antecipatórias e as meramente conservatórias, fazendo-o valer para ambas e não apenas para as antecipatórias.[5]Passando ao último critério, temos que se terá sempre de fazer uma ponderação de interesses na hora de atribuir ou não uma providência cautelar. Esta ponderação terá de considerar por um lado os interesses do requerente, mas não em absoluto, sendo então necessário também que se aprecie a situação de eventuais titulares de interesses contrapostos aos do requerente. Configura-se então a consagração de uma cláusula de salvaguarda no artigo 120º nº2 do CPTA que assegura a provocação de danos na esfera dos requeridos desproporcionados em relação àqueles que o requerente pretende evitar que se produzam na sua própria esfera.
Este procedimento está igualmente sujeito às regras gerais previstas no artigo 120º, pelo que a sua aplicação a um acto já executado terá de observar os critérios gerais acima referidos. O procedimento agora em análise destina-se a suspender a eficácia de actos já executados ou a impedir que esta eficácia venha, de facto, a consagrar-se. A tempestividade da proposição desta providência cautelar é então muito importante, pois que ela se perderá a sua utilidade com a ocorrência de um facto ou situação posteriormente à entrada em juízo da acção, que implique a desnecessidade de sobre ela recair pronúncia judicial[6] ou se os efeitos do acto que se pretende ver suspensa se tornarem materialmente irreversíveis.
Para utilizar uma situação real, peguemos no exemplo da notícia que saiu no dia 17 de Novembro de 2016 no site do Observador, acerca de uma tentativa de suspensão da eleição dos titulares dos órgãos da Ordem dos Advogados (bastonários inclusive).[7]Os resultados de uma primeira volta foram divulgados e na sua sequência, um dos candidatos pertencente a uma lista, alegando um tratamento desfavorável à lista a que pertence, que se traduziu, nomeadamente na recusa, por parte do Conselho Geral da OA, da utilização do Salão Nobre da OA para iniciativas da lista, bem como boicote reiterado do reconhecimento de dezenas de assinaturas das propostas de subscrição da lista, que foram depois reconhecidas, sem obstáculos, nos Conselhos Regionais, entregou, no dia 22 de Novembro de 2016, no Tribunal Administrativo de Lisboa, uma providência para que se travasse o processo eleitoral.
Para este triénio (2017-2019) foi definida, ao abrigo dos novos estatutos da Ordem dos Advogados, a necessidade de obtenção de mais de 50% dos votos, ao invés do que anteriormente acontecia, quando bastava o maior número de votos para a eleição de um candidato. O primeiro resultado das eleições não foi conclusivo quanto à obtenção de mais de 50% dos votos por parte de apenas um candidato, sendo assim necessário proceder a um segundo escrutínio, que se realizará dia 6 de Dezembro de 2016, ficando nós atentos ao desenrolar da situação.[8]
Existem duas hipóteses de desfecho, de entre as quais: ou a providência não procede, o que significa a continuação do processo de eleição que retomará no dia 6 de Dezembro de 2016 ou a providência tem provimento e o processo se suspenderá ou poderá mesmo ser reiniciado.
Esta é uma providência com carácter antecipatório, prevista no artigo 129º do CPTA, como já referimos, uma vez que se pretende suspender a eficácia das eleição. Se o resultado pretendido não for obtido em sede do procedimento cautelar é de referir que é possível que mesmo que não seja decretada a presente providência cautelar, nada
impede que através da acção principal se consiga a anulação do acto que
sancionou a requerente, e que tudo regresse ao estado anterior ao de ser
preferido tal acto. A requerente recebe os vencimentos a que tinha direito como
se exercesse as suas funções sem qualquer hiato e toda a sua carreira
profissional será reconstituída com a contagem do tempo abrangido pelo período
de inactividade respeitante à sanção disciplinar aplicada.[9]
[1] MÁRIO
AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2ª Edição, 2016,
pp. 415
[2] MÁRIO
AROSO DE ALMEIDA, ob. cit, pp.417.
[3] Cfr. Ac.
Supremo Tribunal Administrativo, 8 de Julho de 2016, Proc. Nº0837/16
[4] MÁRIO
AROSO DE ALMEIDA, ob. cit, pág. 450.
[5]
MARIO AROSO DE ALMEIDA, ob. cit, pág. 452. O Professor afirma ainda que, a seu
ver, não fará muito sentido não operar a distinção anteriormente levada a cabo
uma vez que não compreende porque se terá de passar pelo crivo da verificação
do fumus bonus iuris uma situação em
que está apenas em causa a mera manutenção de uma condição já existente. Faria
então sentido a manutenção da distinção anteriormente existente; antigamente
apenas as providências antecipatórias estavam sujeitas à verificação deste
critério, não acontecendo o mesmo no que às providências conservatórias dizia
respeito.
[6] Cfr. Ac. Supremo Tribunal
Administrativo, 3 de Novembro de 2016, Proc. Nº 0681/1.
[7]
Disponível em, http://observador.pt/2016/11/17/candidato-entrega-providencia-cautelar-para-suspender-eleicoes-na-ordem-dos-advogados/
[8]
Em notícia dada pelo Jornal de Negócios, disponível em: http://www.jornaldenegocios.pt/economia/justica/detalhe/elina-fraga-e-guilherme-figueiredo-na-2-volta-das-eleicoes-para-ordem-dos-advogados?ref=DET_relacionadas
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