Comentário ao acórdão do Tribunal Central
Administrativo Norte,
de 23 de setembro de 2016, processo:
00166/16.8BEPRT-A
António
José Pinheiro Lisboa Miranda Nº 24656
Processos urgentes e processos cautelares
No âmbito de um processo principal urgente do contencioso pré-contratual pelo Tribunal Central Administrativo Norte, é
aplicado o artigo 103º- A do Código de Processo dos Tribunais Administrativos
(doravante CPTA), referente ao efeito suspensivo automático do ato impugnado.
Este artigo é uma importante alteração ao
CPTA[1] , que surgiu pelo
Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02 de outubro.
Entretanto, neste acórdão faz-se referência, por parte
da requerente, ao artigo 128º do CPTA. Este artigo está previsto, não para a ação administrativa urgente, mas para os processos cautelares, por isso acrescenta o tribunal “que não tem comparação com o artigo
103º-A, porquanto estamos perante duas soluções processuais distintas”.
Nos processos cautelares, por força do artigo 128.º do CPTA, a
entidade adjudicante não tem de requerer o levantamento do efeito suspensivo,
bastando para esse efeito apresentar uma resolução fundamentada na qual se
reconheça que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o
interesse público.
Assim explicita o acórdão: “o ato através
do qual se alega esse interesse público não constitui um ato processual, mas
antes um ato administrativo da entidade adjudicante”. Tendo essa natureza, esse
ato, nos termos da lei, deverá ser fundamentado, mas não lhe são aplicáveis as
regras relativas ao ónus de alegação de factos e de prova aplicáveis no âmbito
dos processos judiciais.
Pelo contrário, “o regime consagrado no
artigo 103º-A do CPTA, no que respeita ao ónus de demonstração dos prejuízos
decorrentes do levantamento do efeito suspensivo, é mais exigente do que o
disposto no artigo 128.º desse mesmo Código, sob pena de estarmos perante uma
interpretação do artigo 103º-A violadora do direito comunitário aplicável”.
Nos termos do artigo 103º-A do CPTA, o
efeito suspensivo automático só pode ser afastado se se demonstrar que tal é
gravemente prejudicial para o interesse público ou que os danos que resultariam
da sua suspensão seriam claramente superiores àqueles que resultariam do seu
levantamento.
E como não foi provado nenhum dano
decorrente da manutenção desse efeito suspensivo “é suficiente para, sem
necessidade de mais ponderação, se indeferir o pedido apresentado pela
requerente”.
Esta sentença mostra bem a importância do
artigo 103º-A no contencioso administrativo, uma vez que o levantamento do
efeito suspensivo do ato impugnado ou a execução do contrato só pode ser
decretado pelo juiz, e não por um ato administrativo, bem como a necessidade de
provar que o diferimento da execução do ato é gravemente prejudicial para o
interesse público ou gerador de consequência lesivas claramente
desproporcionadas.
Breve história
O processo urgente do contencioso pré-contratual,
previsto nos artigos 100º e ss. tem origem europeia, resultado de uma
transposição da Diretiva n.º 89/665/CEE, entretanto alterada pela Diretiva
2007/66/CE, vulgarmente conhecida por “Diretiva Recursos”.
A mesma foi alvo de transposição para o
ordenamento jurídico português através do DL n.º 131/2010. Contudo, a Diretiva
impunha a consagração de um prazo “standstill”, de modo a evitar o fenómeno de
“corrida à celebração dos contratos”[2]. O mesmo foi expressamente
consagrado no artigo 104.º do Código dos Contratos Públicos, concedendo um
prazo de 10 dias nos quais a outorga do contrato não seria possível, permitindo
aos interessados reagir contra o ato de adjudicação.
Tal como narra Vieira de Andrade, a consagração
deste processo tem como óbice garantir o início rápido da execução dos
contratos, ao mesmo tempo que se assegura a respetiva estabilidade depois de
celebrados. Além disso, pretendia-se promover a transparência a concorrência,
através de uma proteção adequada e em tempo útil dos interesses dos candidatos
à celebração de contratos com entidades públicas[3].
Entretanto, a Diretiva europeia pretendia
ir mais longe ao impor que se estabelecesse um prolongamento automático do
efeito suspensivo decorrente do prazo standstill toda vez que houvesse uma
pretensão contenciosa[4], reconhecendo que a mera
imposição de um prazo, isoladamente, não representaria qualquer acréscimo de
eficácia no sistema.
Quando da transposição da “Diretiva Recursos” o
legislador português julgou pela desnecessidade de uma alteração neste sentido,
por considerar suficiente a tutela cautelar prevista nos artigos 128.º e 131.º.
Assim, o Direito Português se encontrava numa situação de
desconformidade perante o Direito Europeu, e numa situação de incumprimento do
Direito da União Europeia, por transposição incompleta da “Diretiva Recursos”.
Insuficiência para a tutela dos objetivos do Direito da União Europeia
Relativamente ao artigo 128.º do CPTA, mostrava-se
insuficiente para a tutela dos objetivos do Direito da União Europeia, bem como
a para a tutela jurisdicional efetiva, consagrada nos artigo 268.º, n,º 4 da
Constituição da Portuguesa.
Em conformidade com o artigo 128º do CPTA,
a entidade adjudicante pode levantar o efeito suspensivo, bastando para esse
efeito apresentar uma resolução fundamentada na qual se reconheça que o
diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público.
Por força dessa disposição, a entidade
adjudicante pode, de forma uniliteral e automática, levantar o efeito
suspensivo. Ou seja, fazer depender a manutenção ou o afastamento do efeito
suspensivo no poder da entidade administrativa que praticou o ato contraria
totalmente o espírito e objetivos visados pela Diretiva.
O afastamento do efeito suspensivo somente pelo juiz no processo urgente do contencioso pré-contratual
O artigo 103º- A surgiu na última
alteração do CPTA, pelo DL n.º 214-G/2015, e como é referido no seu preâmbulo
procedeu à transposição da “Diretiva Recursos”.
Deste modo, passou a ser possível, por
mera impugnação do ato de adjudicação, um efeito suspensivo automático que
perdurará, em princípio, até à decisão da ação administrativa urgente.
O regime também permiti o afastamento do efeito suspensivo automático,
caso a entidade demandada ou os contrainteressados assim o requeiram ao juiz.
Tal só ocorrerá caso o diferimento da execução do ato se assuma como gravemente
prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas
claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos. Esta
possibilidade é concretizada no n.º 4 do artigo 103.º-A e pela remissão que o
seu n.º 2 faz para o artigo 120.º/2 (requisito da ponderação de interesses em
sede de tutela cautelar).
Esta solução é aplaudida por Marco
Caldeira, no sentido em que o perigo de constituição de uma situação de “facto
consumado”, caso não haja suspensão, encontra-se, por definição, preenchido.
Isto porque basta que o contrato seja celebrado e executado na pendência da
ação que, ainda que se obtenha uma decisão favorável, já não será possível uma
reconstituição da situação atual hipotética.
Assim sendo, o particular ficaria
apenas protegido por uma tutela secundária, indemnizatória[5].
Bibliografia
Andrade, José Carlos Vieira de, A justiça Administrativa,
Lições, 13ª edição, Almedina, Coimbra, 2014.
Cadilha, António e Cadilha, Carlos Fernandes, O contencioso
Contratual e o regime de invalidade dos contratos: perspetivas face à Diretiva
2007/66/CE (segunda diretiva “meios contenciosos”), Almedina, Coimbra,
2013.
Caldeira, Marco, Novidades no domínio do Contencioso pré-contratual, in O
Anteprojeto de revisão do Código de Processo dos Tribunais e Administrativo e
do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Associação
Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa 2014
Leitão, Alexandra. O novo contencioso pré-contratual: em especial, o âmbito
de aplicação e o prazo de propositura da ação, in O Anteprojeto de
revisão do Código de Processo dos Tribunais e Administrativo e do Estatuto dos
Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Associação Académica da Faculdade
de Direito de Lisboa, Lisboa, 2014.
[1] Neste sentido, o
artigo 103-A foi considerado uma das maiores inovações do CPTA em relação ao
contencioso pré-contratual, cfr. Caldeira, Marco. Novidades no domínio do
Contencioso pré-contratual, in O
Anteprojeto de revisão do Código de Processo dos Tribunais e Administrativo e
do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Associação
Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa 2014, p. 172 e cfr. Leitão,
Alexandra. O novo contencioso
pré-contratual: em especial, o âmbito de aplicação e o prazo de propositura da
ação, in O Anteprojeto de revisão do Código de Processo dos Tribunais e
Administrativo e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate,
Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, 2014, p. 180.
[2] Cfr. Acórdão do
TCA Sul de 28/10/2010, proc. 06616/10.
[3] Andrade, José Carlos
Vieira de, A justiça…, p. 233.
[4] Cadilha, António
e Cadilha, Carlos Fernandes. O contencioso Contratual e o regime de
invalidade dos contratos: perspetivas face à Diretiva 2007/66/CE (segunda
Diretiva “meios contenciosos”), Almedina, Coimbra, 2013, p. 306.
[5] Caldeira,
Marco, Novidades…, p. 172.
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