I - Enquadramento
No contencioso administrativo, a
figura das providências cautelares sofreu alterações significativas com as
revisões ao Código de Processo nos Tribunais Adminstrativos. Traduzindo-se num
dos meios utilizados para dar cumprimento ao princípio da tutela jurisdicional
efectiva, ambos previstos no Art. 268º/4 da Constituição da República
Portuguesa, o processo cautelar procura assegurar a utilidade da lide
principal, isto é, do processo principal de modo a que a decisão que seja
tomada pelo juiz não seja inútil em virtude dos efeitos que se produziram
durante seu o desenvolvimento. Associadas à instrumentalidade das providências
cautelares face à acção principal, encontramos características como a
provisoriedade e a sumariedade. Relativamente à primeira, podemos concluir pela
inexistência de resolução definitiva de um litígio através da decisão pela
concessão da providência cautelar dado que, associada à temporalidade, esta apenas
produz efeitos transitórios ou precários; face à sumariedade deduzimos desde
logo da expressão, que existe apenas um conhecimento breve ou simples de
facto e de direito sendo que o juiz recorre a juízos de verosimilhança,
probabilidade ou aparência para decidir acerca da concessão da providência.
Todavia, parte da doutrina, apesar de reconhecer a existência dessas duas
características, defende que a instrumentalidade assume uma posição de maior
relevância na medida em que a provisoriedade não é mais do que uma manifestação do carácter
instrumental da tutela cautelar[1]
enquanto que a sumariedade também não é independente da instrumentalidade, visto
que só assim
é porque se pressupõe
a existência de um
processo em que a questão será decidida com base em juízos certos [2].
Neste sentido, é assumida uma posição de hierarquização das características
alegando que tanto a provisoriedade como a sumariedade não revestem a importância
da instrumentalidade, nem são exclusivos deste tipo de técnica processual pelo que todo o regime das
medidas cautelares está concebido em função da existência do processo principal[3].
Por seu turno, a decisão acerca
da concessão da providência cautelar tem de obedecer a determinados requisitos
sendo que, aquando da revisão de 2002 ao Código do Processo nos Tribunais
Administrativos, era notório que a hierarquização não se cingia às
características da figura, antes se alargava também a estes requisitos, isto é,
o fumus boni iuris assumiu uma posição de relevo face ao periculum in
mora e à proporcionalidade da decisão.
II - Importância
assumida pelo Fumus Boni Iuris - Revisão de 2002
Um dos requisitos subjacente
à decisão sobre a concessão da medida cautelar é a verificação do fumus boni
iuris que, consistindo na probabilidade de procedência da acção
principal, surgiu com a reforma de 2002 do CPTA, supra referida,
consagrando a juridicidade material como padrão da decisão cautelar o
que se traduziu num dos aspectos mais inovadores da reforma[4].
Neste sentido, ao ocupar o lugar de requisito determinante para a concessão
da providência cautelar, teve como consequência a eliminação de um dos
corolários mais perversos do dogma autoritário[5]: "presunção
de legalidade do acto administrativo".
A probabilidade de procedência da
acção principal é aferida pelo juiz que, ao deter o poder e o dever de proceder
à sua avaliação, verifica se o direito ou ilegalidade invocados pelo requerente
existem sendo que basta que um deles esteja observado para que o requisito do fumus
boni iuris se encontre preenchido. Em virtude das características supra
explicitadas, esta avaliação é realizada em termos sumários e, portanto, é
falível.
Previsto no Art. 120º/1/a) do CPTA de
2002, este requisito relativo ao carácter evidente da procedência da acção[6]
assumiu uma relevância excessiva na medida em que do seu texto resultava
que a providência cautelar devia ser (quase)
automaticamente decretada quando fosse evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal[7]
[8],
o que se traduzia na desconsideração dos outros dois requisitos
previstos no mesmo preceito legal - o periculum in mora[9] e a
proporcionalidade da decisão[10]
(Art. 120º/1/b) e c) e 2). Deste modo, como resulta desta alínea a), a lei
admitia que o juiz decretasse a providência mesmo nas situações em que não
detinha qualquer prova do "receio de facto consumado ou de difícil
reparação do dano" bem como sem que tomasse em consideração os prejuízos
que essa decisão poderia causar tanto ao interesse público como ao interesse
dos contra-interessados[11],
dado que não era feita qualquer referência no seu texto, contrariamente ao que
se verificava nas alíneas b) e c) e no nº2 (que previa a sua aplicação apenas
às situações previstas nessa alíneas). Portanto, se o tribunal considerar
preenchida a previsão do artigo 120.°, n.° 1,
alínea a), concede a providência
sem mais indagações. Não
intervém o disposto no n°2 e nem sequer há que atender ao critério do periculum in mora, a
que fazem apelo as alíneas b) e c) do n.° 1. É a situação de máxima intensidade do fumus boni iuris, que, em situações
de manifesta procedência
da pretensão material do requerente, vale por si só[12]. Nessa alínea
encontravam-se previstas situações em que o requisito do fumus boni iuris
estava verificado sendo que, de acordo com uma interpretação literal, assumiam uma
função meramente exemplificativa pelo que não se deveria extrair que a
norma só tinha aplicação face a processos de actos administrativos, em virtude
de os exemplos previstos estarem com estes relacionados, pois apenas
pretendem ilustrar o que está em causa neste domínio, recorrendo, para isso, ao
elenco das situações mais paradigmáticas, deduzidas da experiência do recurso contencioso de
anulação[13].
No entanto, tendo em conta a possibilidade de concessão da providência
cautelar apenas com base no fumus boni iuris, parte da doutrina entendeu, em sentido contrário, que a
aplicação desta alínea deveria ser limitado a determinadas situações
considerando que tudo indica que o legislador, ao usar os ditos exemplos,
terá pretendido ir um pouco além da mera função pedagógica. Na verdade, ao referir-se com
objectividade a casos muito concretos, o legislador reduziu em larga medida a
margem de liberdade decisória do juiz, que assim está vinculado ao decretamento
da providência sempre
que tais exemplos se verifiquem; ou seja, sempre que tenha sido requerida a
suspensão da eficácia de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou
de acto idêntico a
outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, está o juiz vinculado a dar
por preenchido o conceito indeterminado “evidência da procedência da pretensão”, ainda que por qualquer
razão discorde da ou das anteriores decisões[14]. No mesmo
sentido de limitação do âmbito de aplicação do disposto na alínea encontramos o
prof. Vieira de Andrade que sugeriu[15] que, nas acções
administrativas especiais, esta apenas fosse aplicada às situações de nulidade
ainda que admitisse a necessidade de ponderação de interesses em alguns casos,
enquanto que nas restantes acções era necessária a verificação da perigosidade
e a ponderação de interesses. Não obstante estas limitações, seria sempre
necessária a verificação da manifesta ilegalidade.
Ainda na esteira das posições
doutrinais, resultou não só da base em que a assenta a providência cautelar (instrumentalidade)
como, concretamente, da expressão "adequadas a assegurar a utilidade da
sentença a proferir nesse processo" uma valorização do periculum in mora [que], independentemente
do modo como é preenchido
para funcionar como requisito autónomo e factor de exclusão, é um elemento conatural a este tipo
de tutela, [e] como tal incontornável: a tutela cautelar deve ser concedida
(sempre, mas só) ali onde a utilidade da sentença a proferir no processo
principal possa razoavelmente estar em perigo. Se for objectivamente
indiferente para o requerente — ainda que coberto de razão — aguardar pela sentença, não deve ser
decretada a providência.
O mecanismo (quase) automático
da alínea a) do n.° 1
do artigo 120.° há-de
servir para tutelar posições manifestamente procedentes, mas só quando a utilidade da
sentença a proferir possa estar em risco, sob pena de falhar o requisito da
necessidade de tutela cautelar (...) ora, se fosse em absoluto dispensada a
existência de periculum in mora, a decisão
cautelar tornar-se-ia quase idêntica à decisão definitiva de fundo, pelo que
deixaria de fazer sentido manter tal decisão[16], o que resultou
numa limitação à aplicação da presunção iuris tantum da alínea a) e numa
valorização do periculum in mora.
Diferentemente, nas situações em que
existia manifesta falta de fundamento da pretensão principal, a procedência era
sempre negada, mesmo nas situações em que estávamos perante uma providência
meramente conservatória.
No que se refere às situações
intermédias, em que existe incerteza acerca da ilegalidade ou do Direito
alegado, a lei recorria a uma graduação em função da providência
requerida. Nestes termos, nas alíneas b) e c) do Art. 120º, a par da
previsão da necessidade de verificação do requisito do periculum in mora,
observava-se a distinção entre as providências antecipatórias e as
conservatórias, ao nível da exigência de observância do fumus boni iuris.
Relativamente às primeiras, era necessário que a procedência da acção principal
fosse provável - que existisse possibilidade de formar um juízo positivo de
probabilidade -; já se fosse apenas uma providência conservatória, bastava que
não fosse manifesta a falta de fundamento da pretensão principal ou a
existência de circunstâncias que obstassem ao seu conhecimento do mérito - a
lei bastava-se com um juízo negativo de não-improbabilidade (non fumus malus)
da procedência da acção principal. Este regime justificava-se pelo facto de o
legislador considerar que a providência conservatória era menos intrusiva na
actividade administrativa ou menos prejudicial para os interesses do requerido
e dos contra-interessados.
Em consequência do surgimento
deste novo requisito e à relevância por este assumida, verificou-se não só uma
sobrecarga como uma descaracterização dos processos cautelares (sumariedade)
uma vez que os requerentes passaram a invocar todos os argumentos de facto e de
Direito aquando do requerimento da medida cautelar ao invés de o fazerem no
processo principal, o que levou não só a que a petição inicial fosse uma reprodução
desse requerimento como ainda se revelou prejudicial face à celeridade do
processo. Estas consequências foram resultado do facto de os requerentes
terem passado a ver esta norma como uma porta aberta pelo que passaram a
centrar a argumentação na eventual ilegalidade do acto impugnado, procurando
dessa forma alcançar uma decisão cautelar unicamente no critério da evidência
da aparência do bom direito. Assim confirma a Prof. ANA GOUVEIA
MARTINS que defende que se verificou uma "cautelarização" da
justiça administrativa pelo que as petições iniciais apresentadas no processo
principal eram um reprodução do requerimento cautelar. O requerimento de
providências cautelares passou a ser uma prática reiterada que teve
consequências ao nível do tempo de resposta dos tribunais, o que os levava a
produzir sentenças cautelares que quase esgotavam a natureza própria da tutela
cautelar[17].
III
- Alteração da posição assumida pelo Fumus boni iuris com a revisão de 2015
Com a revisão de 2015, o Código do
Processo nos Tribunais Administrativos deixou de consagrar as alíneas no nº1 do
Art. 120º o que se materializou tanto na eliminação da posição prevalecente do fumus
boni iuris no processo de decisão sobre a concessão da providência cautelar
bem como na cessação da distinção entre as providências antecipatórias e
conservatórias no que se refere à graduação desse requisito. Relativamente à
eliminação da posição anteriormente conferida ao requisito, verifica-se que
esta se justifica pela necessidade de agilizar os processos cautelares que se
haviam tornado obsoletos pela "facilidade" associada à concessão da
providência cautelar. Não obstante a eliminação, o legislador manteve o fumus boni
iuris na sua vertente positiva, ou seja, o critério está preenchido quando seja
provável que a prevenção principal venha a ser julgada procedente. Relativamente
à eliminação da distinção, o legislador passou a reclamar a comprovação da
probabilidade de procedência da acção principal para ambas sendo que, tal como
se verificava no regime do Código de 2002, não se exige uma convicção tão
forte como a que, em geral, se estabelece para a prova de produção de danos
irreparáveis ou de difícil reparação. Esta mudança justifica-se pelo facto de a
distinção de providências se apresentar como bastante difícil (em alguns casos)
e ainda de, por vezes, ser inadequada a distinção entre as providências. No
entanto, a alteração implica uma maior exigência de prova feita ao requerente
para a obtenção de medidas cautelares conservatórias (um maior relevo negativo
da jurisdição material)[18].
Na doutrina encontramos vários
apoiantes da eliminação da alínea a) do n.1 do 120. O mesmo não se poderá dizer
face à opção tomada quanto à distinção entre as providências antecipatórias e
conservatórias uma vez que consideram que existem interesses cautelares dos
particulares que ficam satisfeitos com a conservação de um direito ameaçado
pela prática de actos administrativos positivos desfavoráveis e existem outros
em que o particular sofre o prejuízo da satisfação tardia de um direito pelo
que procura através da procedência, minorar as consequências negativas do
retardamento da decisão sobre o mérito da causa. Este último tem de estar
submetido a um controlo mais apertado do fumus, de modo a evitar que o tribunal
tome decisões que possam violar o princípio da separação de poderes bem como os
limites estruturais da própria providência[19].
A par da desvalorização do fumus boni
iuris, observou-se o aumento da relevância do periculum in mora e da
proporcionalidade da decisão. Neste sentido, ao consagrar o receio de lesão no
mesmo número do Art. 120º que consagra a probabilidade de procedência da
decisão, colocou os requisitos em pé de igualdade. Já no que se refere ao
requisito relativo à ponderação dos interesses, este passou a assumir a posição
de critério decisivo na medida em que para a concessão ou recusa da
providência, mesmo que se verifiquem o outros dois requisitos fundamentais, é
recusada pelo juiz nas situações em que o prejuízo resultante para o requerido
se mostrar superior ao prejuízo que se pretende evitar com a procedência. Deste
modo, procede-se a um juízo de prognose pelo que se avaliam os resultados de
cada uma das alternativas. A superioridade estabelece-se nos termos do Art.
120º/2 pelo que, enquanto lei harmonizadora, define um critério de ponderação
(abstrato) - danos superiores - para a resolução, por parte do juiz, de um
conflito de interesses sendo que para tal é necessário ter em conta as
circunstâncias do caso concreto. O prof. VIEIRA DE ANDRADE defende que a interpretação do Art. 120º/2
CPTA deve ser feita no sentido de excluir a existência (no preceito) de um
reconhecimento implícito ou um pretexto para a prevalência sistemática do
interesse público sobre o interesse do particular, até porque a lei admite que
podem existir tanto interesses públicos como privados de ambos os lados[20].
Acresce ainda a questão de a concessão ou recusa da concessão de providência
cautelar estar associada à possibilidade de substituição, pelo juiz, da
providência decretada ou deste poder decretar contra-providências (nº4) - é
esse o sentido da parte final do 120º/2. As ideias de proporcionalidade também
se materializam, enquanto garantia processual, na participação directa dos
contra-interessados - garantida pela sua identificação no requerimento inicial
bem como pela sua citação para eventual oposição - Art. 114º/3/d), 115º e 117º.
[1]
In Apontamentos sobre as condições de procedência das providências cautelares no
novo processo administrativo, de Tiago Meireles de
Amorim, possível consultar em http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=30777&idsc=57755&ida=57728
[2]
In Apontamentos sobre as condições de procedência das providências cautelares no
novo processo administrativo, de Tiago Meireles de
Amorim, possível consultar em http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=30777&idsc=57755&ida=57728
[3]
Como defende Rita Lynce de Faria.
[4] ANDRADE, José Carlos Vieira de, A justiça
administrativa – lições, 2014, 13.ª edição, Almedina, p. 312 a 316.
[5] ANDRADE, José Carlos Vieira de, A justiça
administrativa – lições, 2014, 13.ª edição, Almedina, p. 312 a 316.
[6] ANDRADE, José Carlos Vieira de, A justiça
administrativa – lições, 2014, 13.ª edição, Almedina, p. 312 a 316.
[7]
In Apontamentos sobre as condições de procedência das providências cautelares no
novo processo administrativo, de Tiago Meireles de
Amorim, possível consultar em http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=30777&idsc=57755&ida=57728
[8] Ac. TCAN,
Processo: 00433/04.3BEPRT, 16-09-2004
- Nas situações enquadradas no art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA o
decretamento das providências
pelo tribunal é quase
automático na medida em que assente em requisitos objectivos, baseando-se num
critério de evidência,
sem necessidade de fundamentar a decisão cautelar por referência ao requisito do “periculum in mora” e ao critério da
ponderação de interesses [al. b) do n.º 1 e n.º 2 do art. 120º do CPTA]. Em sede de análise deste critério
vertido na al. a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA o tribunal terá não tanto de averiguar se há indícios
de validade do acto cuja eficácia se pretende suster mas detectar se os
fundamentos invocados fazem antever ou pressagiar a anulação do acto, sem que
com isso se pretenda antecipar a decisão sobre a questão de fundo.
[9]
Actualmente, encontra-se previsto no Art. 120/1/1a parte CPTA 2015 e traduz-se
no receio da lesão, ou seja, perigo de inutilidade da sentença na acção
principal. Esse perigo de inutilidade resulta do decurso do tempo que está
subjacente ao processo judicial bem como da adopção ou abstenção de uma
pronúncia administrativa. Segundo o prof.VIEIRA DE ANDRADE, o juiz deve
fazer um juízo de prognose, isto é, deve colocar-se na situação futura de uma
hipotética sentença de provimento de modo a que possa conclui se existem ou não
razões para recear a produção de prejuízos de difícil reparação, que obstam à
reintegração específica da sua esfera jurídica. O prof. Acresce que o fundado
receio tem de corresponder a uma prova de que tais consequências são
suficientemente prováveis para que se possa considerar "compreensível ou
justificada" a cautela que é solicitava. Por regra, é apresentada pelo
requerente, in ANDRADE, José Carlos Vieira de, A justiça
administrativa.
[10]
Previsto no Art. 120º/2 tanto do CPTA de 2002 como de 2015 e pressupõe a
ponderação de todos os interesses em presença sendo que, com a Reforma de 2015
assume uma importância distinta é superior àquela que lhe era conferida no CPTA
de 2002. Tendo em conta a intensidade assumida pelo fumus boni iuris, é possível
concluir a lei parte da
presunção (inilidível)(26) de que os
interesses do requerente serão, nestes casos, superiores aos do requerido, que,
em rigor, o juízo de juridicidade pode dar por inexistentes - in
Apontamentos sobre as condições de procedência das providências cautelares no
novo processo administrativo, de Tiago Meireles de
Amorim, possível consultar em http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=30777&idsc=57755&ida=57728
[11]
ANDRADE, José Carlos Vieira de, A
justiça administrativa – lições, 2014, 13.ª edição, Almedina, p. 312 a 316.
[12]
ALMEIDA, Mário Aroso de, O Novo Regime do Processo nos
Tribunais Administrativos, 2007, 4a. edição,
Almedina, p. 260.
[13]
ALMEIDA, Mário Aroso de, em Manual de Processo Administrativo, 2016,
2.ª edição, Almedina, p. 415.
[14]
In Apontamentos sobre as condições de procedência das providências cautelares no
novo processo administrativo, de Tiago Meireles de
Amorim, possível consultar em http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=30777&idsc=57755&ida=57728
[15] ANDRADE, José Carlos Vieira de, A justiça
administrativa – lições, 2014, 13.ª edição, Almedina, p. 312 a 316.
[16]
In Apontamentos sobre as condições de procedência das providências cautelares no
novo processo administrativo, de Tiago Meireles de
Amorim, possível consultar em http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=30777&idsc=57755&ida=57728
[17]
FERNANDA MAÇÃS, in Comentários
à revisão do CPTA e do ETAF, O contencioso cautelar, 2016, AAFDL,
pp. 729 e ss..
[18]
FERNANDA MAÇÃS, in Comentários
à revisão do CPTA e do ETAF, O contencioso cautelar, 2016, AAFDL,
pp. 729 e ss.,
[19]
FERNANDA MAÇÃS, in Comentários
à revisão do CPTA e do ETAF, O contencioso cautelar, 2016, AAFDL,
pp. 729 e ss., No
mesmo sentido, Profs. Mário Aroso de Almeida e Vieira de Andrade.
[20] ANDRADE, José Carlos Vieira de, A justiça
administrativa – lições, 2016, 15.ª edição, Almedina, p. 312 a 316.
Alexandra Pereira, Nº 24443, TA5
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