1. O contencioso pré-contratual
O contencioso pré-contratual provém de raiz europeia, estando intimamente ligado ao princípio da liberdade de circulação de pessoas e bens, ao mesmo tempo que procura colmatar a necessidade de harmonização de legislação ao nível dos Estados-membros. Esta origem veio facilitar e garantir o acesso de todos a uma tutela jurisdicional decorrente da contratação pública[1]. Assim, o contencioso pré-contratual oi transposto pela da Diretiva n.º 89/665/CEE, entretanto alterada pela Diretiva 2007/66/CE, vulgarmente conhecida por “Diretiva Recursos”, transposta para o nosso ordenamento jurídico através do DL n.º 131/2010.
O Código de Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA) dedica um capítulo aos processos urgentes, integrando diversas categorias. A figura aqui consagrada são os “processos principais urgentes”, que se demarcam dos processos principais não urgentes e dos processos não urgentes principais. A grande nuance nestes processos é a sua relevância, nomeadamente o facto de reclamarem uma decisão definitiva pela via judicial num reduzido espaço de tempo, seja pela sua prioridade, seja por determinadas circunstâncias próprias[2]. Nestes processos assume-se a não recorrência a uma providência cautelar por despropósito ou falta de adequação ou até pela ineficácia, para o caso em concreto, de uma mera tutela provisória[3]. Outra característica deste tipo processos, para além de assentarem numa decisão de mérito, é a sua tramitação reduzida (102º nº2 CPTA), embora a sua cognição seja plena - quer isto dizer que, por contraposição às providências cautelares, há aqui um total conhecimento dos factos e matéria a ser discutida, sempre considerando os bens ou interesses a serem protegidos[4].
De entre a figura enunciada, temos o já referido contencioso pré-contratual. Esta figura encontra-se prevista nos artigos 100º e ss do CPTA, assumindo a natureza de uma impugnação urgente relativa a quatro contratos: empreitada, concessão de obras públicas, prestação de serviços e fornecimento de bens[5], por isso, no domínio da contratação pública.
2. 103º-A CPTA
Esta inovação surgiu no ano de 2015, passando agora a ser possível pedir a suspensão de eficácia por mera impugnação do acto de adjudicação. O artigo 103º-A foi uma das alterações ao novo Código de Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA), enquadrando o processo de impugnação de documentos conformadores do procedimento transposto, finalmente, pelo DL n.º 214-G/2015, conforme referido no respectivo preâmbulo. A grande especificidade inovatória deste regime centra-se na contextualização com o regime anterior. Na verdade, antigamente, o Autor era obrigado a intentar uma acção a título principal e, caso precisasse, por motivos urgentes, de suspender os efeitos, teria também de se diligenciar no sentido de um procedimento cautelar, conforme estabelecido nos artigos 128º e ss do CPTA. Esta inovação acarretou, sem margem de dúvidas, uma mais-valia para o particular, na medida em que simplificou o processo e tornou-o mais apto e menos burocrático, conforme teremos oportunidade de demonstrar. A justificação da sua inserção no regime português prende-se, por um lado, com a urgência de impedir a procedência de actos de adjudicação ilegais e, por outro, por razões de interesse público[6], nomeadamente a preocupação com situações de défice ao nível da tutela jurisdicional dos participantes em procedimentos de contratação pública, como propostas que tenham sido invalidamente preteridas. A referida inserção veio, também, salvaguardar situações que “tendiam a tornar material ou juridicamente irreversíveis as infrações ao direito da contratação pública no plano da reparação natural, i.e., impedindo a reconstituição da situação jurídico-procedimental existente antes de praticadas tais infrações”[7].
Tendo em conta a respectiva norma, podemos retirar duas ilações: a instauração da petição inicial tem o prazo de um mês[8], sendo que este prazo vale tanto para a impugnação de actos anuláveis de actos nulos[9], tendo um leque vasto de aplicação do efeito suspensivo automático; e o ponto de partida da aplicação deste regime é um requerimento processual
Numa primeira abordagem, surge uma questão: a partir de que momento se começam a verificar os efeitos? E a partir de que momento cessam? De acordo com Pedro Melo/ Maria Ataíde Cordeiro, tendo em conta que nada nos é dito, a suspensão deve ter início, assim como no artigo 128º do CPTA, no momento em que a entidade demandada e os contrainteressados tiverem conhecimento da propositura da acção - no fundo, com o acto de citação deve funcionar a suspensão automática dos efeitos do acto de adjudicação. Nada fará mais sentido do que o conhecimento oficial da outra parte.
Por outro lado, não podemos deixar de reparar no nº 2 do artigo 103º-A. Neste regime temos uma grande nuance face ao regime das providências cautelares, uma vez que é dada a permissão ao contrainteressados (57º) ou à entidade demandada de fazer cessar estes efeitos, provando que estaria em causa uma medida em que seria gravemente prejudicial para o interesse público segundo critério aplicável à tutela cautelar (120º nº2). Conforme referem Pedro Melo/ Maria Ataíde Cordeiro, pretendia o legislador alargar o âmbito subjectivo, para efeitos de levantamento do efeito suspensivo – por outras palavras, pretendia-se dar espaço aos contrainteressados para se pronunciarem, sempre no domínio do que seja gravemente prejudicial para o interesse público e de outros interesses envolvidos susceptíveis de serem lesados de forma desproporcionada, tendo sido entendido que se exige que o dano seja maior que o revelado para a entidade adjudicante. Este regime, mais uma vez, permite o demandante responder (103ºA nº3), tendo o juiz que proferir a decisão no espaço de dez dias[10]. Cabe-nos referir que a figura do levantamento implica que a parte que alega a sua aplicação tem o ónus de provar (342.º, n.º 1, do Código Civil, 3.º, n.º 1, 5.º, n.º 1, 293.º, n.º 1, 410.º, 414.º do Código de Processo Civil e, em especial, o artigo 103.º-A, n.º 2, do CPTA)[11]. Outra diferença marcada em contraposição com as tutelas cautelares é a possibilidade de decisão do juiz, para efeitos de procedência ou não da pretensão de uma ou outra parte, desde que em função dos critérios estabelecidos (103ºA nº2 e 120º nº2, assim como 103ºA nº4), sendo que a falta de prova origina a improcedência da acção[12].
Cabe-nos também colocar uma questão que tem dividido a doutrina. Fará sentido manter o respectivo procedimento cautelar quando se propugna pela suspensão automática do efeito? A tendência de parte da doutrina[13] vai no sentido da eliminação dos efeitos do respectivo procedimento cautelar por desnecessidade. Esta sensibilidade defende que os articulados da Petição Inicial são semelhantes aos do requerimento cautelar, pelo que nenhum interessado vai lançar mão num processo cautelar, quando pela acção principal conseguirá os mesmos efeitos, e ainda suportando os respectivos custos, quando pode obter o mesmo resultado através da acção principal, que tem de ser proposta no prazo de um mês. Como se pode constatar, mais uma vez, torna-se bastante residual a aplicação do regime da providência cautelar, restringindo-se aos casos em que não se encontra fora do âmbito de aplicação do artigo 103º-A.
Comparativamente, temos por outro lado o artigo 103º-B: falamos da impugnação de um acto relativo à formação do contrato, em que o demandante não beneficia do efeito suspensivo automático do prazo, mas unicamente a possibilidade de adopção de medidas provisórias. Trata-se de uma tutela cautelar especial no âmbito do contencioso pré-contratual. Também esta é definida com base numa ponderação de interesses em tudo, de forma idêntica ao consagrado no artigo 132º nº4 CPTA. Este regime, restritivamente, acaba por sujeitar todos os que caibam deste âmbito à sua aplicação, uma vez que a aplicação alternativa do processo cautelar é apenas possível nos casos em que não cabe dentro deste artigo[14]. Questiona-se uma eventual desprotecção das partes durante a formação dos contratos, como a impugnação de uma não candidatura ou de não decisão[15], uma vez que a possibilidade de recorrer a medidas provisórias não se constata como célere, visto que não há prazo definido para efeitos de decisão.
3. Conclusão
Tal como foi referido, a importância deste artigo reside na sua comparação histórica. Previamente à inserção deste artigo, para haver a suspensão de eficácia dos actos teria o autor que propor uma acção principal, assim como uma providência cautelar. A margem de simplificação conferida, assim como a protecção dada, adicionando uma maior abrangência, contextualizando os contrainteressados, bem como o alcançado ao nível do contraditório, veio contribuir para uma necessidade urgente do Contencioso Administrativo. Não obstante a importância em sede de legislação Europeia, cabe-nos questionar o âmbito de protecção conferido pelo artigo 103-A do CPTA, comparativamente ao 103º-B caracteristicamente restritivo à sua aplicação material, não prevê a possibilidade de suspensão dos efeitos em matérias que possam ser consideradas de dada urgência em que não seja tolerável ou suposto esperar pelas medidas provisórias.
Catarina Pimenta
nº 24465
[1] http://www.fd.uc.pt/cedipre/publicacoes/online/public_6.pdf
[2] “A justiça administrativa: lições” - José Carlos Vieira de Andrade. - 10ª ed. - Coimbra : Almedina, 2009
[3] “A justiça administrativa: lições” - José Carlos Vieira de Andrade. - 10ª ed. - Coimbra : Almedina, 2009
[4] “A justiça administrativa: lições” - José Carlos Vieira de Andrade. - 10ª ed. - Coimbra : Almedina, 2009
[5] A justiça administrativa: lições” - José Carlos Vieira de Andrade. - 10ª ed. - Coimbra : Almedina, 2009
[6]Duarte Rodrigues Silva -“ O levantamento do efeito suspensivo automático no contencioso pré-contratual” disponível em: http://www.servulo.com/xms/files/00_SITE_NOVO/01_CONHECIMENTO/03_CADERNOS/2016/Pub_DRS_Caderno_Servulo_de__Contencioso_Administrativo_e_Arbitragem_NoI.pdf
[7]Duarte Rodrigues Silva -“ O levantamento do efeito suspensivo automático no contencioso pré-contratual” disponível em: http://www.servulo.com/xms/files/00_SITE_NOVO/01_CONHECIMENTO/03_CADERNOS/2016/Pub_DRS_Caderno_Servulo_de__Contencioso_Administrativo_e_Arbitragem_NoI.pdf
[8] Questão não consensual tanto na doutrina e jurisprudência,
[9] http://e-publica.pt/providenciacautelar.html
[10] "Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA" - Coordenação Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves e Tiago Serrão, AAFDL EDITORA, 2016, pp. 667-674
[11]Duarte Rodrigues Silva -“ O levantamento do efeito suspensivo automático no contencioso pré-contratual” disponível em:
http://www.servulo.com/xms/files/00_SITE_NOVO/01_CONHECIMENTO/03_CADERNOS/2016/Pub_DRS_Caderno_Servulo_de__Contencioso_Administrativo_e_Arbitragem_NoI.pdf - como refere, há ainda esta contraposição com a tutela cautelar cuja falta de prova, não obsta à procedência.
[12] "Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA" - Coordenação Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves e Tiago Serrão, AAFDL EDITORA, 2016, pp. 667-674
[13] Neste sentido, Margarida Olazabal Cabral.
[14] “Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA” - Coordenação Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves e Tiago Serrão, AAFDL EDITORA, 2016, pp. 667-674
[15] “Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA” - Coordenação Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves e Tiago Serrão, AAFDL EDITORA, 2016, pp. 667-674
Ac. Tribunal Central Administrativo, Proc. 13349/16, 16-06-2016, disponível em: http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/4b712bad91c76d4080257fdc002c527a?OpenDocument
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