Particularidades do Contencioso
pré-Contratual Urgente
O contencioso pré-contratual urgente encontra-se
previsto nos arts. 100º a 103º-B do CPTA. Este figura-se como o procedimento
com apetência para garantir uma tutela dos direitos e interesses legalmente
protegidos dos particulares no que concerne a atos e normas conformadoras do procedimento
de formação de contratos públicos, tais como contratos de empreitada, de
concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de
bens. Estão excluídos do âmbito de aplicação deste procedimento os restantes
contratos, assim como os procedimentos adjudicatórios de direito privado, nos
termos do art. 4 nº1 e) do ETAF. Cumpre contudo realçar que nos chamados
“contratos mistos”, caso a prestação típica, revelada de acordo com o critério
da “componente de maior expressão financeira” se subsuma ao âmbito de aplicação
deste procedimento, pode ainda este ter aplicação.
Em
primeiro lugar, cumpre referir que os procedimentos para a escolha pela Administração
do seu co-contratante têm subjacente uma ideia de prossecução do interesse
público, tal justifica a celeridade dos mesmos. Como tal, a impugnação destes
atos procedimentais tem que garantir no seu regime a possibilidade de obter uma
decisão num curto espaço de tempo.[i]
Tal como Rodrigo Esteves Oliveira refere é «instituído em razão da urgência na
obtenção de uma decisão de fundo sobre o mérito da causa”.[ii]
Um dos
primeiros aspetos essenciais quanto a este procedimento pré-contratual prende-se
com a legitimidade ativa. A legitimidade ativa pode ser aferida de acordo com o
critério geral do art. 9º, com o art. 55º nº1 a), e art. 73º nº2 do CPTA. É
necessário, quanto a este ponto, nos termos do art. 55º nº1 a) definir a
existência de um interesse pessoal e direto. [iii]
Tal definição também releva para efeitos de determinar o conceito de lesado
patente no art. 73º nº2. Têm legitimidade no contencioso pré-contratual os
candidatos e concorrentes que participam no procedimento, sendo este o «âmbito
natural». [iv]
Analisando os critérios da legitimidade, e face ao objeto da pretensão, justifica-se
neste âmbito um «alargamento». Terá legitimidade quem é titular de direitos ou
interesses legalmente protegidos no procedimento administrativo pré-contratual.
Quem alegar que as normas ou atos impugnados são ilegais, tem que estabelecer
um nexo causal entre a ilegalidade e a lesão invocada. Assim, poderão impugnar
normas, quem não apresente candidatura ou proposta[v].
Tal solução prende-se com o facto de ser precisamente por força da ilegalidade
de normas procedimentais que ficam impedidos de apresentar candidatura.[vi]
É de acordo com esta lógica que os comandos
europeus pretenderam introduzir reformas de modo a tornar mais efetivo o efeito
útil desta impugnação, visando atenuar o défice de tutela jurisdicional dos
participantes em procedimento de contratação pública. Uma das medidas foi a
introdução do efeito suspensivo automático. Antes da introdução deste regime a
tutela dos particulares estava restringida à dedução de um pedido
indemnizatório, o que se revelava incipiente uma vez que não tinha um efeito
dissuasor, dado que as indemnizações eram concedidas apenas em situações
restritas, nomeadamente quando estivesse em causa o interesse contratual positivo.
Esta regra (efeito suspensivo automático)
consagra um prolongamento do standstill patente
no art. 104º nº1 a) do Código dos Contratos Públicos. Este período de standstill consiste no impedimento de
celebrar o contrato sem esperar durante um determinado período,
independentemente da proposição de uma ação judicial. É um termo suspensivo
obrigatório patente no art. 2º-A da directiva, que estabelece o hiato temporal
entre a notificação do resultado e a celebração do contrato.
A Directiva no art. 2º nº3 estabelece que
existe um prolongamento do período de
standstill sempre que seja deduzida uma pretensão contra o ato de
adjudicação.
Este novo paradigma foi imposto pela «Directiva
Recursos», a Directiva 2007/66/CE [vii].
Esta directiva previa a suspensão dos efeitos do ato de adjudicação, se o meio
de reação ocorrer no prazo máximo de 10 ou 15 dias, podendo existir o
levantamento da suspensão mediante a ponderação de todos os interesses suscetíveis
de serem lesados. Podemos afirmar que a transposição nacional destas medidas
consistiu num “triplo alargamento”[viii].Isto
porque a propositura da ação no nosso contencioso pré-contratual não determina
apenas a suspensão dos efeitos da decisão de adjudicação, como também do
contrato, caso este tenha sido celebrado, a obtenção de qualquer destes efeitos
tem lugar dentro do prazo geral de um mês definido para a ação de contencioso
pré-contratual, e o levantamento da
suspensão efetua-se mediante decisão, após alegação que o diferimento causa
prejuízos sérios.
Este regime, patente no art. 103°-A do CPTA resulta
de uma ponderação entre a eficácia da tutela jurisdicional dos concorrentes
preteridos e a prossecução do interesse público através do contrato adjudicado.
O efeito
suspensivo é automático, após a dedução de uma pretensão principal ou cautelar,
isto para combater o fenómeno da «corrida à assinatura do contrato», o que
fazia com a entidade prejudicada não pudesse ser adjucatária em caso de
procedência do recurso. Quanto ao momento em que cessa este efeito suspensivo,
podemos inferir que não é relevante apenas a decisão de improcedência da ação.
Tendo em vista a interligação com o interesse público é necessário efetuar a
ponderação entre a tutela dos concorrentes preteridos, defendendo a legalidade
de valores concorrenciais e o interesse público a acautelar com a celebração do
contrato. Assim sendo, o art.103º-A nº2 prevê o levantamento deste efeito
suspensivo, podendo ser requerido pela entidade adjudicante e pelos
contrainteressados. Importa salientar que a paralisação dos efeitos do ato de
adjudicação acarreta prejuízos para o interesse público geral, devendo por
isso, o prejuízo que determina o levantamento em questão ser um grave prejuízo.
Quanto a este ponto, o Tribunal terá de decidir se existem prejuízos graves
para o interesse público ou danos manifestamente desproporcionais em resultado
da manutenção do efeito suspensivo para outros interesses envolvidos e se
verifica-se a superioridade desses prejuízos ou lesões relativamente ao dano
que o levantamento do efeito suspensivo provocará face interesses do autor.[ix]
Outra
questão prende-se com o alcance desta regra, cumprindo saber se abarca
exceções.
Para António Cadilha, esta regra não tem
aplicação caso não vigore a regra do standstill
ou esta haja terminado.[x]
Não obstante, não posso concordar uma vez que caso não vigore o mecanismo do standstill os perigos de um ato se
consumar são superiores, criando precisamente a situação de irreversibilidade
fáctica que este regime visa atenuar. Contudo, manifesto concordância quanto à
segunda causa de exclusão desta regra, na medida em que dado a defesa do
interesse público subjacente a estes contratos não é razoável exigir dois
períodos suspensivo, vedando após o termino do período de standstill que a Administração celebre o contrato.
O autor da ação pode também requerer a
adoção de medidas provisórias nos termos do art. 103º-B. Estas medidas visam
prevenir o risco de no momento em que a sentença venha a ser produzida já não
ter um efeito útil, na medida em que se tenha constituído uma situação de facto
consumado, sendo o objetivo evitar o periculum
in mora.
Poder-se-á
questionar se este mecanismo é obsoleto, na medida em que já estaria previsto o
regime da tutela cautelar no art. 132º CPTA. Efetivamente estas medidas
provisórias visam atingir o mesmo efeito que as providências cautelares, sendo
a obtenção destas medidas normalmente prosseguida por esta via, com tramitação
autónoma face ao processo principal.
Contudo
importa salientar as diferenças entre estes dois mecanismos. As diferenças
principais baseiam-se na iniciativa processual, na forma da tramitação e no
critério de decisão.[xi]
O processo do art. 100º e segs está previsto
para as situações de impugnação de atos de adjudicação e não para a impugnação
de quaisquer atos pré-contratuais.
Com efeito, as
medidas provisórias podem ser requeridas pelo interessado ou oficiosamente pelo
juiz. Estas são processadas como um incidente processual nos autos da ação
principal e os critérios de decisão são adotados segundo os critérios dos nº 1
e 2 do art. 120º. [xii]
As medidas das
providências cautelares não são tão aptas a garantir uma tutela jurisdicional
dos interesses dos participantes nos procedimentos pré-contratuais como as
medidas provisórias. Só se afigurará útil recorrer aos processos cautelares
quando existir um levantamento do efeito suspensivo nos termos do art. 103º-A
nº 2. Tal justifica-se uma vez que tendo o juiz levantado o efeito suspensivo
automático muito dificilmente se procederá ao decretamento de medidas
provisórias. Com efeito, o ponto de vista que levou o juiz a proceder a um
levantamento após uma ponderação de interesses manter-se-á aquando do decretamento
de certas medidas. Aquando desta situação poder-se-á justificar a opção pelo
processo cautelar.
Infere-se contudo que o procedimento cautelar
depende do contencioso pré-contratual que se manifesta enquanto ação principal.
Tal é conforme com as novas medidas instituídas por comandos comunitários que
consagram uma manifestação de uma tutela jurisdicional efetiva.
[i]
Não se deve confundir este processo urgente com a tutela cautelar, conforme o
disposto no art. 36º os processos urgentes não se resumem apenas às
providências cautelares
[ii] Cfr. OIVERA,
Mario e Rodrigo Esteves de, Comentário ao
Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina: Coimbra, 2005
[iii] Quando
a este ponto, tal como refere Mário Aroso de Almeida, inexistem razões para
estabelecer critérios diversos dos gerais quanto à impugnação de atos e quanto
à impugnação de normas.
[iv] Cfr, OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, “O contencioso urgente da contratação
pública”
[v] Neste
sentido, MARTINS, Ana Gouveia, “A tutela cautelar no
contencioso administrativo, em especial nos procedimentos de formação de
contratos”, p. 363
[vi] Cfr,
Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, Processo: 11584/14, Juiz
Relator: Helena Canelas
[vii]
Transporto pelo DL nº214-G, de 02 de Outubro
[viii]SILVA,
Duarte Rodrigues, “O Levantamento suspensivo automático no contencioso pré-contratual”
in Cadernos Sérvulo-De Contencioso Administrativo e Arbitragem, 01/2016
[ix] SILVA, Duarte
Rodrigues, op. cit
[x] Cfr.
CADILHA, António, “ O Contencioso
Pré-Contratual”, in Julgar, Coimbra Editora, 2014
[xi] Cfr.
CADILHA, António, op. cit, p. 216.
[xii] Assim
sendo, é necessário existir um periculum
in mora (no âmbito pré-contratual verificar-se-á na generalidade dos casos
uma vez que este associa-se ao perigo da criação de um «facto consumado», fumus non malus juris, exista
fundamento da pretensão principal impugnatória, e que a adoção da medida
provisória não cause danos desproporcionados.
Bibliografia:
-ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de
processo administrativo, 2ªedição, Coimbra: Almedina, 2016
-ANDRADE,
José Carlos Vieira de, A Justiça
Administrativa: Lições, 14ªedição, Coimbra: Almedina, 2015
-CADILHA, António, “O
Contencioso pré-Contratual”, in Julgar, Coimbra Editora, 2014
-CALDEIRA, Marco, “Da legitimidade activa no contencioso pré-contratual em
especial, os pedidos impugnatórios baseados na ilegalidade das peças
procedimentais” in Revista do Ministério Público, 2013
-DIAS, Pedro Linhares, “ O Contencioso pré-Contratual no Código de Processo dos Tribunais
Administrativos”, in Revista Ordem dos Advogados
-OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, “O Contencioso Urgente da Contratação Pública”
-SILVA, Duarte Rodrigues, “O Levantamento do Efeito Suspensivo Automático” in Cadernos
Sérvulo-De Contencioso Administrativo e Arbitragem, 01/2016
Mariana Abreu Barreiro Nº24364
Sem comentários:
Enviar um comentário