1. Introdução
A partir da década de
oitenta, as economias europeias foram palco de um grande movimento de
privatizações. No entanto, não se verificou um afastamento completo dos poderes
públicos da economia. Com efeito, o paradigma do Estado prestador universal de
serviços alterou-se, passando este a desenvolver, actualmente e
primordialmente, tarefas de incentivo e de orientação das actividades privadas
de interesse geral bem como de garantia do interesse público e de direitos dos
utentes e consumidores. Esta actividade de “Estado-Regulador” é exercida, em
grande parte, por autoridades administrativas dotadas de competências técnicas
especializadas e independentes do Governo: as entidades administrativas
independentes.
De acordo com o
Professor Carlos Blanco de Morais as referidas entidades constituem “toda a instância criada pela Constituição ou
pela lei tendo em vista o exercício predominante da função administrativa, sem
que, para esse efeito, o mesmo centro de poder ou os seus membros se encontrem
sujeitos a vínculos de subordinação a qualquer órgão jurídico-público, ou a
interesses organizados que respeitem ao domínio sobre o qual incide a sua
actividade”.[1]
As entidades
administrativas independentes são oriundas dos países anglo-saxónicos. De
facto, o primeiro país a recorrer à figura das EAI foi os Estados Unidos da
América. Nos EUA as referidas entidades existem há já mais de um século, onde
têm a designação de "Independent Agencies" ou "Independent Regulatory Commissions". A
primeira destas agências foi a "Interstate
Commerce Commission", criada em 1887, a que se seguiu, entre muitas outras,
a "Securities and Exchange Commission" em
1933-34.
Em Portugal, estas
autoridades surgiram já no decorrer da vigência da Constituição de 1976. Um bom
exemplo deste tipo de autoridades encontra-se na Comissão do Mercado de Valores
Mobiliários (CMVM) criada em 1991.
Uma vez que se trata de
entidades integradas no aparelho administrativo do Estado, as autoridades
independentes têm de ser controladas pelos tribunais, nos termos do artigo
266º, nº2, da Constituição. Ou seja, como explica Carlos Blanco de Morais[2],
entende-se que esta disposição normativa abrange a administração independente.
Neste sentido, entende
o Autor acabado de citar [3]
que “Da vinculação dos órgãos
administrativos ao princípio da legalidade resulta a faculdade de os
administrados poderem impugnar contenciosamente junto da jurisdição
administrativa, todos os actos e regulamentos administrativos aprovados pelas
mesmas instâncias que violem os seus direitos e interesses legalmente
protegidos ( n.ºs 4 e 5 do artigo 268º da CRP).
No entanto, o controlo jurisdicional das
autoridades administrativas independentes é bastante difícil de concretizar em
termos práticos. Como explica Vieira de Andrade[4],
embora se trate de entidades administrativas sujeitas ao escrutínio judicial,
dado o grau de tecnicidade das normas e das decisões em causa, põe-se o
problema de saber qual o grau admissível de controlo, pelos juízes, do conteúdo
destas actuações. Por outro lado, não estamos perante relações bipolares (entre
a Administração e os particulares) como é normal acontecer, mas sim perante
relações triangulares em que intervêm a Administração, os operadores
(regulados) e os consumidores/utentes.
2. A dualidade de jurisdições
Na linha dos
professores Alexandre de Albuquerque e Pedro de Albuquerque[5],
da análise do regime jurídico das várias entidades reguladoras, há que concluir
que o seu respectivo regime geral é o de direito público, encontrando-se
naturalmente sujeita a esse direito a prática de actos de autoridade. Entre os
poderes de autoridade conferidos às autoridades reguladoras, os autores
destacam o poder de tomar decisões individuais, concretas e vinculativas; o
poder de emitir injunções; poder de arbitrar e resolver conflitos; poder
sancionatório; poder de fiscalização; e poder de liquidação e cobrança,
voluntária ou coerciva e taxas.
Em geral, as entidades
analisadas desenvolvem e executam comportamentos jurídicos de autoridade
consubstanciadores de actos administrativos dotados de efeitos jurídicos
externos em situações individuais e concretas (artigo 148º do CPA): entre estes
contam-se as licenças, autorizações ou recusa delas, mas podem igualmente
assumir a forma de ordens ou recomendações concretas.
Porém, apesar de se
tratar de entidades incluídas no aparelho administrativo do Estado, por vezes,
o legislador confere o controlo dos seus actos e decisões aos Tribunais
Judiciais e não aos Tribunais Administrativos.
Um dos casos em que
isso acontece diz respeito à Autoridade da Concorrência (artigo 45º do
Decreto-Lei nº125/2014). Trata-se de uma entidade reguladora independente que
apresenta uma especificidade muito importante: a de ter uma vocação universal e
não sectorial como as demais reguladoras, assumindo, por isso, um papel
preponderante na regulação de toda a economia nacional. O mesmo se diga da CMVM,
nomeadamente o teor do artigo 417º do Código dos Valores Mobiliários: “ O
tribunal da concorrência, regulação e supervisão é o tribunal competente para
conhecer o recurso, a revisão e a execução das decisões ou de quaisquer outras
medidas legalmente susceptíveis de impugnação tomadas pela CMVM, em processo de
contra-ordenação”.
Desta forma, pode-se
falar numa dualidade de jurisdições em relação à actividade desenvolvida pelas
autoridades administrativas independentes. Cumpre, por isso, analisar criticamente
esta realidade.
3. Posição adoptada
Como refere o Professor
Vasco Pereira da Silva[6],
mesmo no sistema britânico, em que tradicionalmente se considera que estas
autoridades independentes (“tribunals”) desempenham,
em simultâneo, funções administrativas e jurisdicionais, vigora o princípio
segundo o qual os actos praticados por tais entidades se encontram sempre
submetidos a controlo judicial- mediante “judicial
review”, que é um meio processual específico do contencioso administrativo,
a correr perante um tribunal (“Queen’s
Bench of the High Court”) que, na prática, é de competência especializada
em questões administrativas, embora num quadro de jurisdição única.
Assim, na medida em que
o controlo jurisdicional da actuação destas entidades deve ser feito, entre nós,
através da jurisdição administrativa (à luz dos artigos 212.º,n.º 2, e 268.º,
n.º 4, da Constituição como já foi referido), não fará qualquer sentido que o
legislador português tenha estabelecido, em numerosos casos, que o controlo judicial
dos actos administrativos praticados por autoridades administrativas independentes
esteja a cargo dos tribunais judiciais (v.g. as decisões da Autoridade da
Concorrência).
Para o Professor Vasco
Pereira Silva esta dualidade de jurisdições é mesmo passível de suscitar
questões de inconstitucionalidade dado os artigos 212/2 e 268º/4 da CRP já
referidos.[7]
Ou seja, o controlo das
autoridades independentes é feita, actualmente, através de tribunais que, por
não serem especializados em matérias administrativas, não estão em condições de
proceder a uma fiscalização tão adequada e eficaz como a que deveria ser
realizada pelos tribunais administrativos.
Trata-se de uma
realidade que tem subjacente um preconceito da jurisdição administrativa que já
deveria estar ultrapassado: o de que os Tribunais judiciais protegem melhor o
cidadão. Porém, especialmente depois da última reforma, o contencioso
administrativo está agora dotado dos meios aptos a concederem uma tutela jurisdicional
efectiva, além de possuírem agora uma plena jurisdição.
Desta forma, defendemos
a necessidade de uma nova reforma administrativa que coloque toda a actividade das
discutidas autoridades independentes sobre a alçada da jurisdição administrativa.
Utilizando a expressão
do Professor Vasco Pereira da Silva, podemos afirmar que tal reforma constituirá
um passo fundamental em relação ao “ óptimo constitucional e europeu” no que
respeita à realização do princípio da protecção plena e efectiva dos direitos
dos particulares através dos meios processuais principais, cautelares e
executivos[8].
Joaquim Luiz Gomes; nº de aluno: 24405.
[1] CARLOS
BLANCO DE MORAIS, “ As Autoridades Administrativas Independentes na Ordem
Jurídica Portuguesa, in Revista da Ordem
dos Advogados, ano 61, 2001, Lisboa, pág. 103.
[2] CARLOS
BLANCO DE MORAIS, “ As Autoridades Administrativas Independentes na Ordem
Jurídica Portuguesa, in Revista da Ordem
dos Advogados, ano 61, 2001, Lisboa, pág. 145.
[3] Idem, pág. 145.
[4] José
Vieira de Andrade, Os poderes de cognição e de decisão do juiz no quadro do
actual processo administrativo de plena jurisdição, Cadernos de Justiça
Administrativa, 2013.
[5] Alexandre
de Albuquerque/ Pedro de Albuquerque, “ O controlo contencioso da actividade
das entidades de regulação económica”, in
Regulação e Concorrência, págs. 273 e 274.
[6] Vasco
Pereira da Silva, “ Continuando a viagem pela Europa do Direito Administrativo”,
in Direito Público sem fronteiras”, págs.
558 e 559.
[7] Vasco
Pereira da Silva, “ Continuando a viagem…”, pág.559.
[8] Vasco
Pereira da Silva, O Contencioso
Administrativo no Divã da Psicanálise, pág. 235.
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