Jorge
Miguel Marcelino Nunes Nº24308
SUMÁRIO:
1. Introdução; 2. O Ato Administrativo Definitivo e
Executório; 3. A Impugnação
Administrativa Necessária; 3.1.
Apresentação do Problema; 3.2. Impugnação
Necessária no Nosso Ordenamento: Sim, Não ou Nim?; 3.3. A (In)constitucionalidade
e a Posição do TC; 4. Conclusão;
Bibliografia
1.
Introdução
O CPTA, além dos pressupostos processuais comuns
estabelecidos em relação a todas as espécies de ações, prevê outros específicos
para cada uma destas.
Ao analisar a problemática da impugnabilidade de atos
administrativos há que ter em conta, desde logo, o artigo 51º nº1 do CPTA,
conjugado com o artigo 148º do CPA, que define ato administrativo. Apesar de
parecer uma conclusão lógica, só são impugnáveis os atos administrativos, isto
é, atos com conteúdo decisório, que produzam efeitos externos (não obstante,
podem ser impugnados alguns atos sem eficácia externa, vide artigo 51º nº2 alínea b) do CPTA), independentemente da forma
que adotem (o artigo 52º nº1 do CPTA determina que, em princípio, é irrelevante
a forma adotada). Podem ser praticados pela Administração Pública ou por
entidades privadas, desde que atuem no exercício de poderes
jurídico-administrativos (artigo 51º nº1 in
fine do CPTA). A propósito da impugnabilidade do ato administrativo, há
ainda que salientar o ónus de impugnação (artigo 59º do CPTA) e os respetivos
prazos, com algumas exceções, como é o caso do artigo 52º nº2 do CPTA (caso se
tratem de atos estão contidos em diplomas legislativos ou regulamentares, a
decorrência do prazo não obsta à sua impugnabilidade). Atualmente o legislador
veio a optar pela exclusão da impugnabilidade de atos administrativos de
conteúdo negativo (a ter em consideração os artigos 51º nº4, 66º nº2 e 67º nº1
b) do CPTA). Também é um requisito da impugnabilidade a sua eficácia (artigo
54º nº1 do CPTA), que comporta algumas exceções. Por último, fala-se do
requisito da impugnação administrativa necessária. A impugnação administrativa
necessária tanto pode dizer respeito à reclamação, ao recurso hierárquico ou o
recurso tutelar.
O objeto desta breve análise será este último requisito,
isto é, a impugnação dos atos administrativos, dando um destaque maior ao
recurso hierárquico necessário. Tem especial interesse pela sua evolução histórica.
Já na década de 90 o TC se veio a pronunciar sobre a sua constitucionalidade. E
a doutrina também tem vindo a dedicar rios de tinta a esta matéria e, com
razão, porque é uma questão é uma questão intemporal e com um grande impacto
prático.
2.
O Ato Administrativo Definitivo e Executório
Tradicionalmente
entendia-se que a definitividade e a executoriedade eram caraterísticas
essenciais para que a impugnabilidade do ato ou recorribilidade, expressão
utilizada em tal período. Como salienta VASCO PEREIRA DA SILVA, após
a revisão constitucional de 1989 afastaram-se tais caraterísticas,
substituindo-se por uma noção de ato lesivo de direitos dos particulares como
critério de acesso à impugnação contenciosa[1].
Em
relação à segunda caraterística, atualmente delimita-se a impugnabilidade do
ato através da sua eficácia, não em relação à primeira. Assim se superou uma
conceção autoritária de ato administrativo[2]. Expressão
desta ideia é o poder de autotutela, que face ao quadro legislativo apenas
existe nos casos expressamente previstos na lei (artigo 176 nº1 do CPA).
Em relação à primeira caraterística, há que distinguir
três tipos de definitividade:
1) Vertical;
2) Horizontal e
3) Material.
Como
consequência do que vinha a ser defendido pela doutrina, atualmente está excluído
o requisito da definitividade horizontal[3]. Portanto,
não é pressuposto de impugnabilidade do ato que este seja o ato final. A este
propósito, do artigo 51º nº1 do CPTA resulta expressamente “ainda que não
ponham termo a um processo”, o nº2 alínea a) estabelece a impugnabilidade de
atos centrais e ainda o nº3 do mesmo artigo determina que só podem ser
impugnados durante a pendência do procedimento, sem prejuízo da faculdade de
impugnação do ato final, salvo as duas situações aí previstas, restringindo o
afastamento do ónus de impugnação. Em relação à definitividade vertical, VASCO
PEREIRA DA SILVA sustenta que, não havendo nenhuma disposição nesse
sentido, não é exigível. Por fim, também a definitividade material veio a ser
afastada, como resulta do artigo 53º do CPTA. Ora, são impugnáveis atos
confirmativos em certos casos, bem como atos de execução.
3.
A Impugnação Administrativa Necessária
3.1.
Apresentação do Problema
O problema que se pretende analisar, como já referido,
consiste na impugnação administrativa necessária como requisito da
impugnabilidade do ato. Em primeiro lugar, por ser uma questão que tem que ser
resolvida ab initio, há que analisar
a sua consagração, ou não, no nosso ordenamento jurídico. Em segundo lugar,
seguindo uma sequência lógica, se pode responder acerca da constitucionalidade.
Ora, não faria sentido analisar a constitucionalidade de um requisito de
impugnabilidade que se considerasse inexistente.
3.2. Impugnação
Necessária no Nosso Ordenamento: Sim, Não ou Nim?
No mínimo, é duvidoso se o legislador na última reforma
do CPTA quis estabelecer ou não o requisito da impugnação necessária enquanto
requisito da impugnabilidade do ato.
Um setor minoritário da doutrina, no qual se insere VASCO
PEREIRA DA SILVA, vem a sustentar que, apesar de o CPA
estabelecer que o recurso hierárquico é facultativo, salvo nos casos
especialmente previstos (artigo 185º nº2 do CPA), como a reforma do CPTA entrou
em vigor posteriormente, não tendo sido incluída qualquer norma acerca de tal
impugnação necessária, o legislador implicitamente afastou por completo tal
impugnação necessária. Se realmente consagrasse, tinha que estar prevista como
pressuposto processual, nos artigos 51º e seguintes do CPTA. Então, a conclusão
seria a de que todas as impugnações administrativas seriam facultativas.
Noutro sentido pende a doutrina maioritária, na qual se
pode contar com MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, VIEIRA DE ANDRADE, FREITAS DO
AMARAL, entre outros. De acordo com o primeiro autor, a regra geral é a
de que não é necessária a impugnação administrativa para aceder à via
contenciosa, até porque não foi incluída nenhuma disposição sobre tal requisito
no CPTA[4]. Todavia,
quando esta impugnação estiver expressamente prevista na lei como necessária,
deixará de ser facultativa, tendo que ser utilizada dentro do prazo, sob pena
de preclusão do acesso aos tribunais[5]. Nesse
sentido é invocado o artigo 185º nº2 do CPA.
Tomando posição nesta contenda, parece que a solução
efetivamente consagrada pelo legislador vai no sentido do recurso hierárquico
facultativo, salvo nos casos expressamente previstos na lei. Ora, não houve
qualquer intenção expressa, e não parece que se possa sustentar uma revogação
implícita, em revogar o preceituado no artigo 185º nº2 do CPA. Apesar de não constar do CPTA, tal não
determina necessariamente a sua inexistência. Então, há que considerar o
sistema no seu todo. De iure constituto, tudo
aponta para tal solução. Já de iure
condendo é possível, naturalmente, criticar a solução.
3.3. A
(In)constitucionalidade e a Posição do TC
Um
setor minoritário da doutrina, dentro da qual se enquadram VASCO PEREIRA
DA SILVA e PAULO OTERO, vinha há muito (antes da reforma de
2004) a sustentar a inconstitucionalidade da necessidade de recursos
hierárquicos e das impugnações administrativas necessárias.
No
que respeita à posição tomada por PAULO OTERO, veio a defender a
inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário após a revisão
constitucional de 1989, pois o critério passou a ser o da lesão de direitos e
interesses legalmente protegidos. Desde que haja tal lesão, terá que ser
possível a impugnação contenciosa. Caso contrário, estaríamos a fazer uma
interpretação da CRP conforme à lei[6], o
que implica uma restrição a um direito fundamental sem fundamento expresso (artigo
18º nº2 da CRP). Por maioria de razão, o mesmo autor sustenta que as ideias de
supervisão e tutela não podem justificar um recurso hierárquico impróprio
necessário ou de recurso tutelar necessário[7].
São
vários os argumentos a favor da inconstitucionalidade, apresentando-se aqui
apenas um elenco exemplificativo dos mesmos:
1) Violação
do princípio da tutela jurisdicional e efetiva dos direitos dos particulares
(artigo 268º º4 da CRP). A negação de acesso aos tribunais corresponde à
negação de um direito fundamental;
2) Violação
do princípio da separação de poderes, pois há uma preclusão do direito de
acesso aos tribunais por não utilização de uma impugnação graciosa;
3) O
princípio hierárquico não é afetado por a impugnação ser facultativa, já que
continua a existir a possibilidade de impugnar graciosamente e este continua a
ter um poder de intervenção ex officio.
Assim se assegura o máximo respeito pelas garantias dos particulares.
O
argumento da celeridade processual não pode ser diretamente chamado à colação,
apenas indiretamente ex vi artigo 20º
nº4 da CRP quanto ao direito a uma decisão num prazo razoável. Mesmo assim,
parece dúbio que seja argumento para a inconstitucionalidade.
A
favor da constitucionalidade pode afirmar-se que através do recurso hierárquico
necessário (e, por maioria de razão, através das restantes impugnações
administrativas necessárias):
1) Não
se limita o direito de acesso aos tribunais, apenas se ordena o processo,
podendo os administrados recorrer contenciosamente em caso de indeferimento.
Não
tanto acerca da constitucionalidade, mas antes a favor da sua exigência em
abstrato, pode chamar-se à colação a economia processual e a possibilidade de revogar
os atos praticados através da impugnação graciosa.
O
TC veio a pronunciar-se sobre a sua constitucionalidade no Ac. Nº 499/96 do TC,
considerando que o recurso hierárquico necessário era conforme à Constituição. O
argumento base é o de que a interposição do recurso administrativo não obsta a
que os particulares venham a interpor contencioso em caso de indeferimento.
VASCO
PEREIRA DA SILVA vem a criticar esta posição do TC, em
especial, o argumento de que se o particular interpõe recurso hierárquico
atempadamente não é violado o direito de acesso aos tribunais administrativos. A
razão pela qual este argumento é débil é a seguinte: o problema da
inconstitucionalidade não está nos casos em que os particulares recorreram
administrativamente, antes nos casos em que o seu acesso aos tribunais foi
excluído por não ter interposto tal recurso[8].
Também
tem vindo a ser sustentado por jurisprudência mais atual a constitucionalidade
do recurso hierárquico necessário e, consequentemente, também das impugnações
administrativas necessárias. A título de exemplo, o Ac. do STA, Processo
01061/06, de 28 de dezembro de 2006, relatora Fernanda Xavier.
Outro
setor doutrinário vem a sustentar uma posição intermédia. VIEIRA DE
ADNRADE defende que não viola o preceituado no artigo 268º nº4 da CRP,
antes impondo um condicionalismo legítimo a tal direito. À semelhança do que
resulta de alguma jurisprudência, haveria inconstitucionalidade apenas quando
houver uma restrição ou supressão intolerável ao direito de acesso aos
tribunais e, por regra, tal situação não ocorre[9].
Neste
momento é crucial tomar uma posição acerca da constitucionalidade. Ora, parece
que na situação em que o particular não utiliza a impugnação administrativa
necessária e há uma preclusão do direito fundamental de acesso aos tribunais, há
uma restrição aos seus direitos fundamentais. Tal restrição é inconstitucional,
sendo fulcral aqui o argumento baseado no artigo 268º nº4 da CRP, sem prejuízo
dos restantes. O paradigma alterou-se com revisão constitucional de 1989. Nem o
argumento da economia processual poderá valer mais do que o direito fundamental
de acesso aos tribunais. Não é uma justificação suficientemente forte.
4.
Conclusão
Como foi
sustentado, pesar de se reconhecer o engenho, parecem ser insuficientes os
argumentos apresentados no sentido de que a lei ordinária não consagra, em
certos casos, a impugnação administrativa e, em especial, o recurso hierárquico
como necessários. Certamente o CPTA não consagra expressamente na subsecção da
impugnabilidade dos atos administrativos. Contudo, o intérprete também tem que
considerar o sistema no seu todo e, assim, terá que olhar para o CPA, que dá
resposta à questão. Tão pouco parece proceder o argumento de que o CPTA revogou
tacitamente o CPA.
Sendo assim, tendo-se concluído que a solução é a da
existência de impugnação necessária administrativa quando a lei expressamente o
prevê (posição de iure constituto,
pois parece que tal apenas é possível de defender de iure constituindo), outra questão será a da constitucionalidade. Já
na resposta a essa vexata quaestio, questão
que continua a ter grande importância, propendo para a sua
inconstitucionalidade. Ponderados os argumentos a favor de uma e de outra tese,
a balança pesa mais a favor da inconstitucionalidade. À luz da CRP atual e de
todo o nosso ordenamento jurídico, nada justifica a violação do direito
fundamental de acesso aos tribunais através de uma impugnação administrativa
necessária.
Bibliografia
ALMEIDA, Mário Aroso
de, Manual de Processo Administrativo, Almedina,
2ª edição, 2016
ANDRADE, Vieira de, A Justiça Administrativa (lições), Almedina,
10ª edição.
FONTES, José, Curso Sobre o Novo Código do Procedimento Administrativo, 5ª edição, 2015
OTERO, Paulo, As Garantias Impugnatórias dos Particulares
no Código de Procedimento Administrativo, Scientia Juridica, 1992
SILVA, Vasco Pereira
da, Ventos de Mudança no Contencioso
Administrativo, Almedina, 2005
SILVA, Vasco Pereira
da, O Contencioso Administrativo no Divã
da Psicanálise – Ensaio sobre as Ações no Novo Processo Administrativo, 2ª
edição, Almedina, 2008
SILVA, Vasco Pereira
da, Em Busca do Ato Administrativo
Perdido, Almedina, Reimpressão 1998
Jurisprudência
Ac. Nº 499/96 do TC
Ac. do STA, Processo 01061/06, de 28 de dezembro de
2006, relatora Fernanda Xavier.
[1] Vasco Pereira da Silva, Ventos
de Mudança no Contencioso Administrativo, p. 88, Almedina 2005
[2] Vd. Vasco Pereira da Silva
manual, p. 366, ao afirmar que tal já não pode ser uma caraterística do ato
administrativo, porque nem todos os atos são de execução coativa; porque, face
ao disposto na lei, alguns não são suscetíveis de tal execução e porque em
matéria de polícia e em estado de necessidade é legítima a passagem à execução
coativa da lei sem prévio ato administrativo.
[3] Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, p.
271
[4] Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, p.
291
[5] Id.
[6] Paulo Otero, As Garantias Impugnatórias dos Particulares
no Código de Procedimento Administrativo p. 60
[7] Id., p. 61
[8] Vasco Pereira da Silva, Ventos de Mudança no Contencioso
Administrativo, p. 88
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