Os Atos Nulos no Contencioso Pré-Contratual

.    1.  Introdução ao contencioso pré-contratual

            No âmbito da jurisdição administrativa enquadra-se a apreciação da validade de “contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública” (artigo 4º,nº1, alínea e), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF)). No entanto, relativamente a estes contratos, surgem especificidades próprias, em especial, a possibilidade da apreciação da sua validade ser realizada através de um processo urgente, previsto no artigo 36º, nº1, alínea c), Código do Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA).

            A consagração de um contencioso pré-contratual urgente no CPTA emerge enquanto exigência europeia, com o intuito de tutelar as relações relativas à contratação pública. Derivado da “europeização das regras de direito material da contratação pública”[1], foi necessário incorporar meios processuais que promovessem uma tutela jurisdicional efetiva e implementassem a simplificação e celeridade destes processos, resultando a emissão das Diretivas Recursos[2].

            Apesar da tentativa de harmonização legislativa, a transposição das primeiras Diretivas foi realizada de forma incompleta, impondo a emissão da Diretiva nº2007/66/CE, de 11 de Dezembro. Com a sua transposição, o contencioso pré-contratual passa a ter a sua expressão atual nos artigos 100º e seguintes do CPTA, cumprindo uma breve análise.

            Previsto no artigo 100º, nº1, CPTA, o âmbito do contencioso pré-contratual, compreende “as ações de impugnação ou de condenação à prática de atos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada de obras públicas, concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços”. Do preceito em causa retira-se que o contencioso pré-contratual, na vertente da impugnação ou da condenação à prática de ato administrativo[3], apenas se enquadrará relativamente ao elenco de contratos, definido pelas Diretivas Recurso, não impedindo que relativamente aos restantes casos seja interposta uma ação nos termos gerais[4].

2.      O prazo no contencioso pré-contratual

            Relativamente à tempestividade das ações de contencioso pré-contratual cumpre analisar o artigo 101º do CPTA. Segundo este preceito, tendo como subjacente estarmos perante um processo urgente, o prazo para intentar a ação corresponde a um mês[5], iniciando a sua contagem com a notificação do interessado, do seu mandatário; ou caso tenham sido ambos notificados, na data da notificação efetuada em último lugar (artigo 59º, nº2, CPTA).

Nesta medida, ao contrário do que deriva do artigo 58º, nº1, CPTA, não existe qualquer distinção entre a ação ter como subjacente um ato administrativo nulo ou anulável. Decorrente deste âmbito, tem sido discutido pela doutrina e jurisprudência qual o domínio prevalecente: a urgência do contencioso pré-contratual ou a nulidade do ato administrativo.

No entendimento da jurisprudência portuguesa, a posição unânime atribuí prevalência ao carácter urgente do contencioso pré-contratual, determinando a aplicação do prazo de um mês para ambas as situações. Neste sentido, veja-se, como exemplo, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 12/01/2012[6], o qual afirma que “o prazo para impugnar um ato eventualmente nulo em contencioso pré-contratual é de um mês, não é a todo tempo”. Justificando que “o prazo de 30 dias é perfeitamente suficiente para propor a ação e é exigido pelas necessidades de celeridade que caracterizam os concursos públicos”, alegando ainda que não existe “uma restrição do direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva, mas de uma forma de o compatibilizar com o princípio da segurança jurídica.”

Neste mesmo sentido, alguns autores defendem este ponto de vista através da congregação do artigo 101º CPTA e o artigo 58º, nº1 CPTA (para o qual não existe qualquer remissão), juntamente com o artigo 283º, nº1 do Código dos Contratos Públicos, que afirma que “os contratos são nulos se a nulidade do ato procedimental em que tenha assentado a sua celebração tenha sido judicialmente declarado, ou possa ainda sê-lo”. Deste modo, ao pressupor-se que existem atos nulos que já não poderão ser impugnados, não surgem dúvidas sobre a aplicação do prazo de um mês[7].

No sentido contrário, entende a maioria da doutrina que o prazo previsto no artigo 101º do CPTA deve ser excluído quando se esteja perante um ato administrativo nulo, sob pena de se consagrar uma solução prejudicial e gravosa. Assim, veja-se RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, que invocando a possibilidade de surgirem situações gravemente danosas, defende ser preferencial a possibilidade dos atos nulos poderem ser impugnados a todo o tempo (de acordo com o previsto no artigo 58º, nº1, CPTA), em especial, nas situações de nulidade oculta, ou seja, “situações em que a causa da nulidade se não revele no texto do acto, não resulte do simples confronto do seu autor, dos seus pressupostos e motivos, do seu conteúdo e formalidades, com o bloco legal (…)” [8][9].

A discussão em causa centra-se no equilíbrio entre o principio da segurança jurídica e os princípios subjacentes ao ato nulo, ou seja, com o próprio conceito de ato nulo e a sua abrangência. É de notar que um prazo de alegação da nulidade de um mês coloca em causa valores superiores à urgência do processo em causa. Contudo, a possibilidade de invocação da nulidade “a todo o tempo”, não pode ser condição que permita, mediante a ação de contencioso pré-contratual, extravasar a segurança jurídica. Da necessidade de um balanço, parece que não se pode permitir a consolidação de um contrato público nestes termos, sendo necessário a inclusão de limites, como o previsto no artigo 162º, nº3 CPA, que impeçam a violação da proteção da confiança.

 Mariana Príncipe Cardoso Gonçalves Borges, 

Nº24358

BIBLIOGRAFIA:

·         ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2016;

·    ANDRADE, José Viera de, A Justiça Administrativa, Almedina, 2015;

·    CALDEIRA, Marcos, “Novidades do domínio do contencioso pré-contratual”, in O Anteprojeto de Revisão do Código de Processo dos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em Debate, AAFDL, 2014;

·    DIAS, Paulo Linhares, “O Contencioso pré-contratual no Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, in Revista da Ordem dos Advogados, nº2, 2007

·     GOMES, Pedro Cerqueira, “O Contencioso Pré-Contratual Público Português – Proposta de Revisão à Luz do Direito da União Europeia”, in Revista da Ordem dos Advogados, nº1, 2014;

·     GOUVEIA, Pedro Pereira, “A Nova Ação Administrativa de Contencioso Pré-Contratual”, in Julgar, nº26, 2015

·     MATOS, André Salgado de, “Contencioso pré-contratual urgente e invalidade dos atos administrativos pré-contratuais”, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº62, 2007

·     OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, “O contencioso urgente da contratação pública”, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº78, 2009;

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[1] GOMES, Pedro Cerqueira, “O Contencioso Pré-Contratual Público Português – Proposta de Revisão à Luz do Direito da União Europeia”, in Revista da Ordem dos Advogados, nº1, 2014;

[2] Diretiva nº89/665/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro e Diretiva nº92/13/CEE, do Conselho, de 25 de Fevereiro;

[3] Veja-se o artigo 100º, nº2, CPTA, segundo o qual “são considerados atos administrativos os atos praticados por quaisquer entidades adjudicantes ao abrigo de regras de contratação pública”.

[4] Alguma doutrina, apesar de reconhecer que apenas pode ser aplicado este regime nos casos previstos, afirma que o regime é incoerente. Veja-se GOUVEIA, Pedro Pereira, “A Nova Ação Administrativa de Contencioso Pré-Contratual”, in Julgar, nº26, 2015, p.43: “(...) Não abrange, assim, todos os contratos públicos, o que nos parece injustificado e incoerente, até porque o CCP uniformizou a regras de procedimento pré-contratual.”

[5] Prazo inferior ao exigido nos termos gerais, veja-se relativamente à impugnação do ato administrativo o artigo 58, nº2, alínea a) e b) CPTA.

[6] Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, nº 08300/11, Relator Paulo Carvalho, de 12/01/2012.

[7] Neste sentido, GOUVEIA, Pedro Pereira, “A Nova Ação Administrativa de Contencioso Pré-Contratual”, in Julgar, nº26, 2015, p.46; MATOS, André Salgado de, “Contencioso pré-contratual urgente e invalidade dos atos administrativos pré-contratuais”, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº62, 2007, p.26; e ANDRADE, José Viera de, A Justiça Administrativa, 2015;

[8] OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, “O contencioso urgente da contratação pública”, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº78, 2009, p.11;

[9] Seguindo igual entendimento, mas com algumas limitações veja-se GONÇALVES, Pedro Costa, “Avaliação do regime jurídico do contencioso pré-contratual”, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº62, 2007, segundo o qual os atos nulos devem ser impugnáveis a todo o tempo, contudo é aceitável um regime especial relativamente a atos pré-contratuais.