O Processo Cautelar - Aspetos a sublinhar

I.                   Introdução:

Num processo cautelar, o autor num processo declarativo, já intentado ou ainda a intentar, pede ao tribunal a adoção de uma ou mais providências, destinadas a impedir que, durante a pendência do processo declarativo, se constitua uma situação irreversível ou se produzam danos de tal modo gravosos que ponham em perigo, no todo ou pelo menos em parte, a utilidade da decisão que ele pretende obter naquele processo.

Não possuem, portanto, autonomia, funcionando como um momento preliminar ou como um incidente do processo declarativo (processo principal), cujo efeito útil visam assegurar e, portanto, ao serviço do qual se encontram.

A amplitude e eficácia destes processos nem sempre foi a mesma. Durante muito tempo estes apenas se reduziam à suspensão da eficácia do acto, tal como o contencioso se reduzia ao recurso de anulação. Apesar da revisão constitucional de 1997 referir expressamente a protecção cautelar adequada como uma dimensão do princípio da tutela judicial efetiva dos direitos dos administrados, só com a reforma do Contencioso Administrativo se verificou formalmente o aumento da extensão destes processos.

O regime aplicável aos processos cautelares consta dos artigos 112.º a 134.º do CPTA, e destes se retira que os processos cautelares visam assegurar a utilidade da sentença.

Verdade é que, mesmo quando não há atrasos nos processos, é necessário um certo período de tempo para conseguir julgar de forma correta um determinado caso. Todavia, por muito curto que esse prazo seja, pode fazer com que a sentença perca o seu proveito.

II.                 Características:

Conseguimos encontrar, quer na lei quer na doutrina, três características evidentes das providências cautelares. Vejamos cada uma:

v  Instrumentalidade:

Verificamos a sua presença desde logo pelo facto de o processo cautelar só poder ser desencadeado por quem tenha legitimidade para intentar um processo principal e se definir por referência a esse processo principal, em ordem a assegurar a utilidade da sentença que nele virá a ser proferida (art. 122.º/1 CPTA). Mas para além disto, ela é confirmada pelo art. 113.º/1 CPTA, onde se assume que “o processo cautelar depende da causa que tem por objeto a decisão sobre o mérito”, ou seja, é intentado como “preliminar”. A função da providência cautelar não é a declaração do Direito nem a resolução do mérito da causa, mas tão simplesmente obstar ao periculum in mora e, dessa forma, garantir que a definição do litígio, a ter lugar necessariamente no processo principal, possa revestir utilidade e efetividade prática. A tutela cautelar é classicamente apresentada como um instrumento ao serviço da tutela garantida no processo principal, como pré-ordenada à tutela conferida pela sentença final que incida sobre o mérito da causa. Como ANA CUNHA entende, "a finalidade da tutela cautelar não é a garantia abstrata do processo principal, mas antes a preservação de um determinado e concreto bem da vida ameaçado pelo periculum in mora".

Cumpre ainda acrescentar que as providências cautelares caducam se o requerente não fizer uso, no prazo de três meses, do meio principal adequado, embora a sua utilização não esteja, em abstrato, sujeita a prazo (art. 123.º/2, CPTA). E caducam igualmente se o processo principal estiver parado durante mais de três meses por negligência do interessado ou se nele vier a ser proferida decisão transitada em julgado desfavorável às suas pretensões (art.123.º/1, b) e e), CPTA). Aqui, a jurisprudência tem estendido o âmbito de aplicação deste regime, por entender que, quando a propositura da ação principal estiver sujeita a prazo e a ação não for proposta dentro desse prazo, extingue-se o processo cautelar que já se encontre pendente, por ter sido intentado como preliminar, nos termos dos arts. 113.º/1 e 114.º/1, a), CPTA.

Assim sendo, esta função pressupõe a uniformização entre o objecto da providência e o objecto principal, apesar desta identidade não ter que ser total, basta que o facto que serve de fundamento ao requerimento da adopção da providência integre a causa de pedir da acção principal. E impõe ainda um limite ao conteúdo e ao alcance da providência cautelar, uma vez que não faria sentido este ser mais amplo do que o da acção principal.

v  Provisoriedade:

Esta característica traduz-se na possibilidade de o tribunal revogar, alterar ou substituir, na pendência do processo principal, a sua decisão de adotar ou recusar a adoção de providências cautelares se tiver ocorrido uma alteração relevante das circunstâncias inicialmente existentes (art. 124.º/1, CPTA), designadamente por ter sido proferida, no processo principal decisão de improcedência de que tenha sido interposto recurso com efeito suspensivo (art. 124.º/3 CPTA). Desta forma, atente-se ao sentido do art. 124.º/3, que é apenas o de estabelecer que a circunstância nele prevista deve ser tida em conta, para o efeito de se avaliar se a providência deve ser mantida ou se, pelo contrário, deve ser revogada, alterada ou substituída.

Assim, as providências cautelares, estando funcionalmente dirigidas a garantir a utilidade da tutela conferida por via principal, têm eficácia limitada no tempo, subordinada à prolação de uma decisão definitiva no processo principal. Deste modo, só podem determinar efeitos a título provisório pois funcionam como uma antecipação da decisão final, que pode ser decidida no mesmo sentido ou em sentido diferente.

O n.º3 do preceito supra mencionado entende-se à luz do artigo 120.º, n.º 1, que dispõe que a aparência de bom direito constitui um dos critérios a considerar para a concessão ou recusa das providências.

O facto da providência não poder ir além daquilo que é decidido pela sentença no processo principal (ex.: se o interessado pretender a obtenção de uma licença para demolir um imóvel ou de autorização para realizar uma sessão de fogos de artifício, o tribunal não pode impor, como providência cautelar, que a licença ou a autorização sejam concedidas) não significa que esta não possa antecipar, a título provisório, a produção do mesmo efeito que a acção principal determine, a título definitivo. A sua provisoriedade apenas indica que o juiz não está obrigado a manter a mesma decisão caso, no processo principal, chegue a conclusões que sejam incompatíveis com a primeira.

É exactamente pelo seu carácter provisório que se revela indispensável a decretação de uma decisão definitiva.

Quando o periculum in mora possa comprometer o efeito útil do processo principal e este só possa ser evitado através da antecipação de um efeito, que apenas pode ser determinado pela sentença a proferir no processo principal, tal decisão já não pertence ao domínio da tutela cautelar, mas sim ao domínio da tutela final urgente, e só pode ter lugar se se preencherem os pressupostos de que depende a utilização dos processos principais urgentes especificamente instituídos por lei, como a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, que intervém, como estabelece o art. 109.º/1, CPTA, quando não seja possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar.

v  Sumariedade:

A tutela cautelar caracteriza-se igualmente pelo tipo de cognição sumária efectuada (esta sumariedade cognitiva, que se aceita por se tratar de uma medida não definitiva, está naturalmente associada à emergência que é exigida pelo periculum in mora). O juízo a efectuar em sede de apreciação dos requisitos para a concessão de providências cautelares é um juízo qualitativamente diverso daquele que caracteriza o juízo ordinário.

O que justifica a decretação das providências cautelares é exactamente a urgência, ou seja, pretende-se obviar, em tempo útil, as ocorrências que possam comprometer a utilidade do processo principal. Logo, esta urgência justifica a criação de mecanismos expeditos e céleres, assentes em juízos de mera verosimilhança e probabilidade, em detrimento da certeza e segurança jurídica. A natureza urgente e a finalidade das providências cautelares não se compadecem, deste modo, com uma indagação pormenorizada e complexa sobre o fundo da causa.

Assim sendo, o juiz deverá proceder a meras apreciações perfunctótias, baseadas num juízo sumário sobre os factos a apreciar, evitando antecipar juízos definitivos, que só devem ter lugar no processo principal, e perder tempo com pormenores que não revelam para a adopção de providências cautelares e que fariam perder o efeito útil das mesmas. Este é um aspeto de grande importância, uma vez que dele depende, em grande medida, o equilíbrio necessário, no plano prático, ao adequado funcionamento do sistema.

Contudo, o artigo 121.º do CPTA permite a convolação da tutela cautelar em tutela final e urgente, através da antecipação, no processo cautelar, da decisão sobre o mérito da causa, caso estejam verificados os requisitos enunciados no artigo referenciado, situação que já desenvolverei.

III.             Tipos de Providências Cautelares:

A lei não restringe as providências cautelares àquelas que se encontram especificadas no Código de Processo Civil (arts. 381.º a 427.º), além destas ela admite todas aquelas que sejam adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir num determinado processo (art 112.º, n.º 1 e 2 CPTA), ou seja, visto qualquer tipo de pretensão poder ser objeto de um processo declarativo, há que existir a possibilidade de obter providências cautelares de conteúdo diversificado, em função das necessidades de cada caso. Isto mais não se trata do que dar cumprimento ao que, neste preciso sentido, determina o art. 268.º/4 CRP.

O art. 121.º do CPTA divide as providências em duas categorias: antecipatórias e conservatórias. A cada uma delas está associado um regime específico. Importa, antes de mais, sublinhar que antes da reforma de 2004, a categoria das providências antecipatórias não existia, traduzindo-se então numa das grandes alterações feitas por aquela reforma em matéria de justiça administrativa. 

Ora, o Código não define em que é que consistem umas e outras, pelo que cabe ao intérprete proceder à interpretação e à determinação do sentido a dar a cada categoria para efeitos de aplicação do respectivo regime.

Segundo FREITAS DO AMARAL, as providências antecipatórias são aquelas que visam obter, antes que o dano aconteça, um bem a que o particular tenha direito; por outro lado, as providências conservatórias são aquelas que se destinam a reter, na posse ou na titularidade do particular, um direito a um bem que ele já disponha mas que está ameaçado a perder.

Cumpre apenas fazer uma chamada de atenção para a consequência atribuída à falta de oposição da entidade requerida que culmina na presunção da verdade dos factos alegados pelo requerente (artigo 118.º n.º 1). Para o Professor VIEIRA DE ANDRADE o ónus de impugnação presente no processo cautelar deveria ser apenas um ónus de prova material, sem prejuízo da livre apreciação, à posteriori, das provas pelo juiz.

Antes da revisão de 2015, o CPTA atribua relevância à distinção supra mencionada. Contudo, a revisão de 2015 alterou esse regime, passando a submeter a decisão de atribuição das providências cautelares a um regime unitário, independente da classificação das providências requeridas.

Apesar desta alteração, nem por isso a distinção deixa de ter interesse classificatório, no entendimento de MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, na medida em que, se adotada no sentido funcional que lhe imputamos, ela harmoniza-se com a contraposição que, no plano declarativo, se estabelece entre as situações em que está em causa a tutela de situações jurídicas finais, estáticas ou opositivas (aquelas em que a satisfação do interesse do titular não depende das prestações de outrem, pelo que ele apenas pretende que os demais se abstenham da adoção de condutas que ponham em causa a situação em que está investido) e aquelas em que se procura a tutela de situações jurídicas instrumentais dinâmicas ou pretensivas (aquelas em que a satisfação do interesse do titular depende da prestação de outrem, pelo que ele pretende obter a prestação necessária à satisfação do seu interesse).

Assim, a tutela cautelar das primeiras, passa pela adoção de providências conservatórias; e as segundas, pela adoção de providências antecipatórias.

IV.              Critérios de decisão das providências cautelares:

Há, antes de mais, que atentar ao facto de que existem critérios gerais e especiais, contudo, apenas analisarei os critérios gerais.

v  Periculum in mora

A medida cautelar ao visar a garantia da utilidade da sentença pressupõe a existência de um perigo de inutilidade, total ou parcial, resultante do decurso do tempo e da adopção ou abstenção de uma pronúncia administrativa.

O artigo 120.º, n.º1 prevê este requisito, enunciando que este existe quando “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”. Será importante frisar, antes da sua análise, que a fórmula tradicional era "prejuízo de difícil reparação", à qual o CPTA acrescentou, com a reforma, a referência ao "fundado receio da constituição da situação de facto consumado". Esta introdução visou clarificar que as providências cautelares também devem ser concedidas quando exista aquele receio. Segue então a favor, o entendimento segundo o qual o prejuízo do requerente deve ser considerado irreparável sempre que os factos permitam perspetivar a criação de uma situação de impossibilidade de reintegração da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente.

O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveriam beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.

O fundado receio há-de corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificada”. Assim, afirma ISABEL FONSECA que "terá de se tratar de um juízo próximo da certeza". Por outro lado, VIEIRA DE ANDRADE entende que essa posição poderá tornar-se excessiva, se não tiver em conta que estamos perante um juízo sumário.

Ora, a sumariedade, que caracteriza, como vimos, os processos cautelares, deve valer também para a apreciação do periculum in mora. Recorrendo ao art. 120.º/1, este preceito utiliza a expressão “fundado receio”, o que significa que o juízo sobre a existência do perigo da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação não tem de ser um juízo de certeza, mas apenas um juízo de probabilidade. Pois, como bem assinala JOSÉ ALBERTO DOS REIS, cumpre, na verdade, ter presente que “um conhecimento completo e profundo sobre a existência do perigo pode exigir uma demora incompatível com a urgência da medida cautelar”.

v  Fumus boni iuris

Neste âmbito, elimina-se a presunção de legalidade do acto administrativo e passa-se a conferir relevo fundamental ao fumus boni iuris (também designado por aparência de bom direito). O juiz deve então avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um verdadeiro acto administrativo. Não se trata de apelar ao instinto do juiz mas de proceder a um juízo jurisdicional, valorando antecipada e sumariamente o fundo da causa de acordo com critérios jurídicos objectivos.

Deste modo, o que se pretende é avaliar o grau de probabilidade de êxito do requerente no processo declarativo. O tribunal tem de proceder a uma summario cognitio, sem almejar a uma convicção e certeza absoluta, antes se satisfazendo com a aparência do direito, uma vez que não poderá comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal.

v  Ponderação de interesses

Enuncia o art. 120.º/2 CPTA, que ainda que estejam preenchidos os critérios supra mencionados, as providências podem ser recusadas quando, após uma ponderação entre os interesses públicos e privados, os danos que resultem da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa.

Perante aquele preceito entende-se que a providência não está exclusivamente dependente da formulação de um juízo de valor absoluto sobre a situação do requerente, mas ainda depende da formulação de um juízo de valor relativo, fundado na comparação da situação do requerente com a dos eventuais titulares de interesses contrapostos.

Trata-se de ter em devida consideração todos os interesses conexos com o litígio aquando da adopção de uma providência cautelar, consistindo o n.º2 daquele preceito numa cláusula de salvaguarda, pois não permite a adopção de providências caso apenas se verifiquem os dois primeiros critérios mencionados e, pelo contrário, permite que, no interesse dos demais envolvidos, a providência possa ser recusada quando seja de entender que a atribuição daquela provocaria danos desproporcionados em relação àqueles que pretenderia evitar que fossem causados aos interesses do requerente.

V.                 A excepção do artigo 121.º do CPTA

Como vimos supra, quando queremos acautelar um certo resultado até à decisão final da acção principal, estando preenchidos todos os requisitos, devemos adoptar uma providência cautelar que antecipará esse resultado provisoriamente.

Todavia, o artigo 121.º do CPTA (inspirado no regime italiano) prevê a antecipação da decisão da causa principal, ou seja, admite a convolação da tutela cautelar em tutela final, através da antecipação da decisão sobre o mérito em causa. Para isso é necessário que se verifiquem cumulativamente dois requisitos:

- é necessário que “a simplicidade do caso ou a urgência na sua resolução definitiva” justifique a antecipação do juízo sobre o mérito da causa (esta é a situação substantiva que tem de ser detetada para que possa ser equacionada a hipótese da antecipação do juízo sobre o mérito da causa);

- é necessário que, ouvidas as partes e consideradas as eventuais objeções por ela formuladas, o tribunal se sinta em condições de decidir a questão de fundo, por dispor de “todos os elementos necessários para o efeito” (estas serão as condições processuais exigidas para que se possa dar resposta à situação substantiva de urgência, o que tenderá a acontecer sobretudo quanto a questões cuja indagação não se revista de grande complexidade).

Nas palavras de VIEIRA DE ANDRADE, presentes no Ac. do TCANorte da 1ª seccção de 08-03-2012, proc. n.º 006885/11.2BEAVR, “apesar de as condições legais serem bem rigorosas e de se determinar a impugnabilidade da decisão de antecipação, é preciso um especial cuidado, porque o conhecimento do juiz nestes processos é, por definição, sumário. […] Deve haver uma interpretação exigente dos pressupostos legais e uma grande prudência por parte do tribunal, que só excepcionalmente deve decidir-se pela convolação - isto é, pela substituição do juízo cautelar por um juízo de mérito - quando os interesses envolvidos sejam de grande relevo e esteja seguro de possuir todos os elementos de facto relevantes para a decisão”.

Esta antecipação da decisão da causa principal não se aplica apenas aos casos em que esta seja procedente, aplicar-se-á também aos casos em que haja improcedência da causa. Aliás, não faria sentido impedir o juiz de decidir apenas por se calcular a improcedência da causa principal.

Importará sublinhar que a revisão de 2015 trouxe resposta a uma importante questão, estabelecendo o art. 121.º/2, CPTA, que o recurso, que seja interposto da decisão de antecipar o juízo sobre a causa principal, não tem efeito suspensivo.

É ainda de notar que o instituto de convolação da tutela cautelar em tutela final urgente é uma manifestação do princípio da tutela jurisdicional efectiva, o qual está plasmado na própria letra do artigo que o consagra. Contudo, este mecanismo não pode deixar de ser utilizado com especial prudência dadas as limitações garantísticas que implica. Sendo que o desiderato da economia processual nunca pode ditar que seja antecipada a decisão de mérito, quando a tutela cautelar era ainda possível.

Bibliografia:

- MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, 2ª edição, Almedina, 2016

- MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Medidas cautelares no ordenamento contencioso – Breves notas in Direito e Justiça, vol. XI, tomo 2, 1997

- VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2ª Edição,  Almedina, 2009

- FREITAS DO AMARAL, As Providências Cautelares no Novo Contencioso Administrativo in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 43, 2004

- VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, 11ª Edição, Almedina, 2011

- ANA CUNHA, A tutela cautelar no Contencioso Administrativo, F.D.L., 2002

- ISABEL FONSECA, Introdução ao estudo sistemático da Tutela Cautelar no processo Administrativo, Almedina, 2002

- ALBERTO DOS REIS, “A figura do processo cautelar”, Boletim do Ministério da Justiça, nº3

Filipa Ferro dos Santos

nº24081, TA5